1장 항고소송
1. 취소소송
2. 무효 등 확인소송
3. 부작위위법확인소송
2장 거부처분
3장 무명항고소송
행정소송의 종류로서 항고소송과 무명항고소송 (행정쟁송법)
1.항고소송
항고소송이라 함은 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송을 의미한다.실제로 부작위처분 역시 처분의 일종이므로 항고소송은 행정행위의 무효나 취소를 구하는 소송으로 이해할 수 있다.
(1) 취소소송
취소소송이란 행정청의 위법한 처분이나 재결에 대해 그 취소나 변경을 구하는 소송으로 항고소송 중 가장 대표적인 소송유형이다.따라서 현행 행정소송법은 취소소송에 관한 규정을 다른 소송유형에 준용하고 있다.
행정심판의 재결역시 처분의 일종이나 우리 행소법은 원행정처분주의를 취하므로 재결은 ‘재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우’에 한해 취소소송의 대상이 된다고 하겠다.
취소소송의 성질에 관해 다수설은 형성소송설을 취하고 있어, 취소소송이 있게 되면 종래의 행정행위(처분)은 취소가 되어 소급적으로 효력이 상실되며 그 처분으로 인해 형성되었던 법률관계는 소멸되게 된다.
(2) 무효 등 확인소송
무효 등 확인소송이란 행정청의 처분이나 재결의 효력 유무 또는 존재여부의 확인을 구하는 소송을 의미한다.이때 ‘존재 여부’라는 말은 행정행위의 부존재 확인을 구하는 경우를 지칭하는 것이다.
원래 행정행위에 무효의 하자가 있는 경우에는 당연 무효이므로 새삼스럽게 소송의 형식으로 이를 주장할 필요도 없는 것이나, 실제 행정행위가 무효인지의 여부는 관계당사자가 명확히 알 수 없으므로 법원의 공적 확인을 받는 의미에서 이 소송을 제기하는 것이다.
무효등확인소송의 성질에 관해 다수설은 원칙적으로 확인소송이나 준항고소송의 성질도 가진다고 하고 있다.준항고소송이란 말은 항고소송의 대표적 유형인 취소소송의 성질에 준한다는 의미가 된다.
원래 행정행위에 무효의 하자가 있으면 처음부터 그 행정행위는 효력을 발생하지 않는다. 따라서 무효등확인소송은 단지 법원의 “공적인 확인”을 구하는 의미 외에는 없다고 할 수 있다(확인소송의 성질)
그런데 이 무효등확인소송은 순전히 외형적인 모습으로만 보면 ‘현실적으로 존재하는 처분’에 대하여 그 효력을 다투는(효력이 없다고 주장하는) 모습으로 진행되므로 취소소송과 유사한 형태를 띤다(준항고소송의 성질). 하지만 확인소송의 성질이 더 본질적인 성질이 된다고 보아야 한다
(3) 부작위위법확인소송
부작위위법확인소송이란 행정청의 부작위가 위법인 것을 확인하는 소송을 말한다.이때 부작위란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다.
행정청의 부작위가 위법한 경우, 예컨대 허가신청을 하였는데 상당한 기간이 지나도 아무런 응답을 하지 않는 경우, 행정행위의 상대방은 허가든 불허가든 간에 결정을 진행해 주기를 바랄 수 밖에 없다. 실제로 행정심판은 의무이행심판이라는 이행소송의 형식을 취한다
즉, 재결청이 처분청에 대하여 “작위의무를 이행하라. 허가든 불허가든지 간에 대답하라”는 명령을 발하는 것이다
그런데, 이상하게도 행정소송은 부작위위법확인소송이라는 확인소송의 형태로 되어있다. 즉, 행정청의 부작위상태는 위법임을 확인한다
즉 가만히 있는 것은 위법이니 작위를 할 것을 의무 지우는 것이다. 결국, 부작위위법확인소송은 간접적으로 작위의무이행을 명령하는 속뜻을 가지게 되며, 의무이행심판과 같은 뜻이 된다
왜 이렇게 행정소송은 이행소송을 정면으로 인정하지 않고, 확인소송의 형식으로 규정하게 되었는지의 원인은 권력분립적 고려 때문이다. 정부와 법원은 권력분립상 대등한 국가기관인데, 법원이 “작위하라 (이하 생략)
