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[국내논문]
[국내 학위논문]
본 연구에서는 형사절차상 범죄피해자의 보호방안에 관련된 헌법을 비롯한 형사절차관계 법과 규정들을 두루 살펴보고 문제점과 개선방안들을 검토해 보았다. 우리헌법은 1987년 10월 29일 제9차 개헌을 통해 “형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다”, “타인의 범죄행위로 인하여 생명·신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다”고 규정함으로써 세계최초로 「형사피해자의 재판절차진술권」 및 「범죄피해자구조청구권」을 헌법에 직접 보장함으로써, 다른 나라의 헌법에서는 전례를 찾아볼 수 없는 보기 드문 선진적 입법례를 보여주었다. 또한, 2007년 4월 30일 국회본회의를 통과하여 2008년 1월 1일부터 시행이 예정되는 개정형사소송법에서는 피해자의 지위강화를 위한 상당한 발전적 제도들을 도입하는 법개정이 있었다. 이와 같은 노력에도 불구하고 피의자·피고인들의 권리보호를 위한 꾸준한 노력에 비하면 피해자들에 대한 권리를 보호하기 위한 노력은 아직 미흡하다고 할 수 있다. 이러한 점에서 미국, 영국, 캐나다, 독일, 일본 등 선진각국의 피해자보호를 위한 다양한 조치들에 대한 체계적인 법제화는 주목할 필요가 있다. 이러한 상황에서 우리나라의 현행 형사절차상 피해자보호제도에 대한 문제점을 효과적으로 개선하여 피해자의 정당한 지위와 권리를 보장하기 위한 방안을 정리해 보면 다음과 같다. 아무리 훌륭한 법과 제도가 있어도 이를 이행하지 않으면 효과가 없듯이, 외국제도의 도입이나 새로운 입법조치에 앞서 무엇보다 우선적으로 선행되어야 할 것이 피해자는 더 이상 ‘잊혀진 존재’가 아니라 범죄사건의 당사자로서 형사절차상 정당한 권리와 지위가 마땅히 보장되어야 하며, 그러기 위해 형사절차관계자는 적극 노력하여야 한다는 인식의 전환이 이루어져야 한다. 이러한 인식의 전환을 위하여 수사·재판·형 집행 등 모든 형사절차관계자의 자질향상과 교육에 국가가 앞장서야함은 물론 국민의 지대한 관심과 회초리도 필요하다. 또한 수사절차상이나 공판절차상에서의 피해자보호방안이 각각 강구되어야 하는데 그 방법으로, 수사방법의 개선이 선행되어야 하며, 수사과정에서의 인권보호 및 2차 피해자화를 방지하여야 하고, 수사과정의 피해자와 신뢰관계에 있는 자를 동석할 수 있도록 하며, 피해자에 대한 수사정보를 제공하고, 형사절차의 진행경과를 피해자에게 고지해 주는 한편 형사절차에의 참여를 인정하여야 한다. 아울러 피해자의 권리·배상명령절차·범죄피해자구조제도·피해자에 대한 지원기관 등의 고지 의무를 입법화할 필요가 있다. 나아가 검사의 기소유예처분에 대하여 피해자가 사전에 의견을 제시할 수 있도록 법제화하며, 피해자의 언론보도로 인한 제2, 제3의 피해자화를 방지하기위한 제도도 입법화 하여야 한다. 이러한 수사절차에서의 피해자보호방안과 더불어 공판절차상 피해자의 지위확립방안으로써 피해자의 법정진술권이 보장되어야 하고, 피해자에게도 소송계속중인 기록 등 열람·등사권을 보장하여 피해자의 권리를 적극적으로 찾을 수 있도록 하며, 피해자의 공판정출석권을 보장하여야 한다. 또한 공판절차상 피해자 보호의 방안으로, 공판절차 및 재판결과의 통지와 권리고지가 필요하며, 피해자나 가족의 명예훼손 등과 관련한 증인신문내용의 제한에 관한 명문규정을 마련할 필요가 있고, 비디오녹화에 대한 증거능력 인정 및 증인신문대체방법을 강구해야 하며, 비디오중계를 통한 증인신문 및 차폐시설의 법제화도 필요하다. 피해자인 증인에게도 일정한 범위에서 증거신청권과 피고인 신문권을 부여할 필요가 있고, 공판심리에서의 비공개 증언권을 보장하여야 하며, 공판시에도 피해자인 증인에게 신뢰관계에 있는 자의 동석권을 인정해야 한다. 피해자 및 증인과 범죄신고자 등의 신변안전조치가 취해져야 하며, 피해자 및 증인의 신변안전을 위해 일정한 경우 접근금지 및 대화 금지명령을 할 수 있는 제도가 필요하고, 증언비용의 현실화가 요구되며, 피해자에게도 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 한다. 행형절차상의 피해자보호방안으로는 가석방절차에 대한 피해자의 참여와 보호, 범죄인의 교정시설 출소 후 피해자보호관련 방안으로써 수사기관 및 교정기관은 출소자에 대한 재범의 위험성을 판단하여 일정기간동안 범죄피해자에의 접근금지처분·신변보호조치·출소사실 통보 등의 조치를 취하는 방안이 강구되어야 한다. 이러한 절차상의 개선방안 외에 더 나아가 피해자보호관련 특별법의 개선을 통한 보호방안으로써, 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법의 개선과 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률의 개선이 요구된다. 그리고 외국입법례에서 찾을 수 있는 피해자관련 제도로써 범죄피해자의 사인소추제도, 부대공소제도, 피해자에게 상소권부여 및 양형절차에서 피해자의 의견진술권, 제1회 공판기일 이후 화해절차의 도입 등 외국의 선진적 제도의 도입에 관하여 더 많은 발전적 논의와 충분한 검토가 필요하다. 이러한 형사절차상 피해자보호방안을 강구하는 모든 과정에서 항상 유념할 것은 피의자·피고인의 인권을 강조한다 하여 피해자의 인권을 무시할 수 없는 것과 마찬가지로 피해자의 인권을 강조한 나머지 피의자·피고인의 인권을 무시하여서도 안 된다. 양자를 배타적인 것으로 보기보다는 서로 포용이 가능한 것으로 보고, 규범조화적인 방법으로 피의자·피고인의 인권과 범죄피해자의 인권을 아울러 보장하기 위하여 적어도 형사절차상의 측면에 있어서는 피해자의 참여를 보장하는 제도를 도입하는 데 있어서 전향적인 자세를 가지는 것이 필요하다. 마지막으로 양자가 짝이 되어 서로 견제와 균형을 통하여 실체적 진실발견이라는 형사절차의 근본이념을 실현함과 동시에, 형사절차에서 대립되는 이해관계를 가지는 피해자와 피의자·피고인 사이에서도 만족할 만한 갈등해소의 기회가 주어질 때, 비로소 평화로운 공동체 질서가 회복될 수 있다는 점을 강조하고 싶다.
[국내 학위논문]
이상으로 범죄피해자 보호와 관련된 법률, 각종제도의 문제점과 범죄피해자보호 및 지원대책, 특히 수사기관과 공판절차에서의 범죄피해자 보호대책에 대하여 상세히 알아보았다. 살펴본 바와 같이 1950년대 초부터 본격적으로 연구되기 시작한 피해자학은 형사정책학의 관심방향에 근본적인 변화를 가져왔을 뿐만 아니라, 형사사법제도 전반의 개혁에도 막대한 영향을 미쳤다. 그러나 사후적인 범죄피해자 보호의 기본법인 범죄피해자구조법(2005. 12. 29. 개정), 범죄피해자보호법(2005. 12. 23. 개정)이 개정되었으나 형사절차의 참여 공판절차의 참여 등 실질적인 피해자보호법으로는 아직도 미흡한 부분이 적지 않으며, 피해자 보호의 주체인 수사기관이 최근 인권보호쎈타 설치, 범죄피해자 서포터스 제도, 피해자보호관 운영, 대여성범죄 및 아동범죄 피해자 보호를 위한one-stop제도를 운영하고 있으나, 이 또한 전문성의 부족과 단순 상담위주의 활동으로, 실질적인 피해자대책을 수립ㆍ시행하기 위해서는 상대적으로 열악한 수사기관의 연구ㆍ 기획역량을 총동원하여 사전준비에 만전을 기해야만 하는데, 이것은 피해자정책의 의미를 정확히 인식하고 확고한 의지로써 외풍을 막는 동시에 상급기관을 설득해 나아가는 최고 수뇌부의 강력한 리더쉽이 없이는 불가능한 일이다. 따라서 수사기관의 피나는 노력이 있어야 할 것으로 생각된다. 현재 우리나라의 수사기관은 제한된 인력과 자원을 가지고 늘어나는 범죄 문제를 대처하기에도 시급한 실정이며, 표면위로 잘 드러나지 않는 피해자 문제에 대해서는 아직까지 무신경한 것이 사실이다. 이에 대해 수사기관은 범죄예방 및 검거에 사회각계의 협조를 도모하여 범죄피해자 전반에 대한 처우를 점검하고 부당한 점을 시정하는 등 적극적인 대책마련의 필요성을 자각해야 할 것이다, 이는 지역사회 및 민간 활동에서 특정유형의 범죄발생에 관심을 가지고 적극적인 활동을 하고 있는 것이 피해자에게는 용기를, 잠재적 피해자들에게는 대처 능력을 기대할 수 있고 범죄의 기회를 감소시키고 잠재적 범죄자들에게는 검거의 위험성을 증대시킬 수 있는 방법이라는 인식을 하여야 한다. 범죄피해자에 있어서 상담소, 경찰서, 병원, 임시보호소, 위탁가정, 사회복기기관, 법원, 법률구조기관 등과 같이 조직, 인력, 전문성이 상이한 기관들이 상호 협조 하에 범죄 피해자를 위한 일련의 활동을 한다면 피해자에게 보다 나은 지원을 해줄 수 있을 것이다. 현재 이러한 필요성을 빨리 인식하여 상담원, 경찰, 기타 기관들이 서로의 입장을 이해하고 범죄피해자를 위한 원활한 정보교환과 연계망을 형성하여 더 이상 범죄피해가 확산되거나 지속 또는 반복되는 것을 방지하는 데에 초점을 두고 지원체계의 조직적, 체계적인 구축을 이루어야 할 것이다. 또한 피해자 보호를 위한 실질적이고 효율적인 형사사법체계를 구축하여야 하며, 특히 형사소송법상 피해자의 주체적인 지위를 보장하는 것이야 말로 피해자 보호제도에 있어서 핵심이 된다는 점을 강조하면서 결론을 맺고자 한다.
[해외논문]
Das neuartige Coronavirus Sars-CoV-2“ und die Atemwegserkrankung COVID-19“ nehmen derzeit die Welt gefangen. Die Allgegenw�rtigkeit“ des Virus und seiner Folgen war auch schnell in der strafgerichtlichen Praxis sp�rbar.In dieser Situation kann man sehen, dass es schwierig ist, die Art und Weise des ehemaligen Ermittlungsverfahrens aufrechtzuerhalten. In Hauptverhandlung ist die Situation nicht anders. In Deutschland wird diskutiert, ob die strafprozessrechtliche Prinzipien, insbesondere Beschleunigungsgebot und �ffentlichkeitsprinzip durch Schutzmaßnahmen zur Erhaltung der Gesundheit verletzt werden.Diese Frage sind auch in Praxis wichtig. Beispielsweise hat OLG Karlsruhe in 2020 entschieden, dass die aktuelle COVID-19- Pandemie die Aussetzung einer Hauptverhandlung ohne Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot in Haftsachen rechtfertigen kann.Neben der Wahrung des notwendigen r�umlichen Abstands im Verhandlungssaal stellt sich auch die Frage, ob Vorsitzende die Verfahrensbeteiligten und Besucher kraft der ihnen zustehenden sitzungspolizeilichen Befugnisse aus GVG anweisen k�nnen, Atemschutzmasken zu tragen. Folgende Frage ist auch denkbar, wie die Abschirmung des Angeklagten vom Verteidiger durch Glasscheiben, unter Umst�nden zu einem sp�teren Zeitpunkt Revisionsgr�nde darstellen k�nnen. Diese spezielle Situation des Jahres 2020 wird auch Anlass geben, �ber Reformen im Prozessrecht nachzudenken, z. B. durch Nutzung der Videotechnik den Strafprozess zu entlasten.In diesem Aufsatz stellt der Autor anhand Rechtsvergleichung mit Deutschland die durch COVID-19 in Strafverfahren entstehenden verschiedenen Fragen dar und pr�ft, ob die Digitalisierung von Strafverfahren eine g�ltige Alternative f�r die Zukunft sein kann.
[국내논문]
적법절차의 원리는 국가권력의 자의적 행사로부터 개인의 인권을 보장하기 위해 창출된 제도적 장치로서 1215년 영국의 Magna Carta에 그 기원을 두고 있다. 영국에서 생성하여 발전된 적법절차는 미국헌법에서 인권보장을 위한 기본원칙으로 발전되어 각국에 큰 영향을 주었다. 그리하여 지금은 대부분의 국가가 자국의 헌법에 적법절차를 명문화하여 법의 지배를 위한 헌법상의 기본원리로 삼고 있으며, 형사소추 및 형사재판과정에서 피의자 및 피고인의 인권보호를 위한 지도적인 원리로 운영하고 있다 국제형사재판소규정(로마규정)도 국제형사절차에 있어서 피의자 및 피고인의 인권보호를 위한 적법절차에 해당하는 여러 조항을 두고 있다. 이는 국제인권조약 및 각국의 국내법에서 보편화된 적법절차를 국제형사절차에서도 보장할 것을 명시하고 있는 것이다. 그런데 국제형사재판소의 관할대상이 되는 범죄의 경우, 그 범죄의 중대성에 비추어볼 때, 수사 및 재판의 대상이 되는 피의자 및 피고인에게는 커다란 부담이 되지 않을 수 없으며, 중형이 선고될 가능성이 높아 수사 및 재판과정에서 인권이 침해될 가능성이 상당히 높다. 이런 맥락에서 보면 국제형사절차에서 적법절차의 보장은 더욱 가치가 있는 것이다. 적법절차 원칙의 핵심내용은 모든 소송 및 형사사건에서 공정한 재판을 받을 권리이다. 공정한 재판의 이념은 이미 전체로서 국제공동체가 수락하고 있는 국제법의 일반원칙이라고 할 수 있다. 세계인권선언을 비롯하여 주요한 인권조약인 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약(ICCPR), 유럽인권협약, 미주인권협약에서도 이를 규정하고 있으며, 국제법 판례들도 이를 전적으로 지지ㆍ적용하고 있다. 국제재판절차에 관한 근본적 가치로서의 지위를 얻고 있는 공정한 재판의 이념은 오늘날 국제관습법규에 속하는 것이라고 볼 수 있으며, 당사국 사이에 조약에 의해서도 그로부터 이탈할 수 없는 절대규범이라고 볼 수 있으며, 강행규범의 지위를 얻게 되었다고 할 수 있다. 본 논문에서는 국내법상으로 잘 발전되어 적용되고 있는 적법절차에 비추어 로마규정상 피의자 및 피고인의 인권보호를 위한 적법절차의 주요 내용을 검토하고, 이를 토대로 적법절차를 제약하는 요인들을 분석하여, 결론에서 앞으로 진행될 ICC의 형사절차에서 적법절차 보장과 관련하여 보완 및 개선되어야 할 사항을 제시하였다.
[국내논문]
[국내논문]
9.11 뉴욕 테러의 원인으로 발발한 2003년 이라크 전쟁 이후 사담후세인 등 전범자들의 형사책임을 관할하고 처벌하기 위해서 이라크 연립 임시정부 통치하에서 이라크특별재판소 (the Iraqi Special Tribunal)가 설치되었다. 물론 미국이 국제형사재판소의 당사국이 아니기 때문에 국제형사재판소에 이들 전범자들이 기소될 가능성은 처음부터 없었다. 따라서 이들을 미국의 군사법정에 세울 것인지 관심이 모아지던 차에 이라크 특별재판소를 설치하여 기소하고 재판 진행 중에 있다. 이 재판소의 공정성과 피소된 자들의 인권보호문제는 국제형사재판절차에서 승리자의 정의(victor"s justice)관에 입각한 公憤을 달래기 위한 형사재판이 아니라, 국제형사재판절차의 적법절차를 보장하고 있는가에 따라 국제법적 평가가 달라진다. 국제형사재판절차에서 인권을 보호하기 위한 절차적 장치는 형사절차의 전통적 모델인 탄핵주의(accusatorial elements)와 규문주의(inquisitorial elements)가 국제형사재판절차에도 어떻게 영향을 미칠 것인가의 문제이다. 또한 실제 경험상 뉘런베르그ㆍ동경군사재판소, 유엔특별재판소(ICTY 및 ICTR),국제형사재판소(ICC), 이라크특별재판소 등의 規程과 절차 및 증거법 등에 규정된 국제형사절차법상의 인권보호 요소들이 어떻게 준수되고 있는지 검토한다. 일반적으로 유엔특별재판소창설(UN ad hoc Tribunals) 이후 국제형사재판절차에서도 피고인의 권리를 존중하려는 경향은 국제형사재판절차에서 당사자주의 요소를 도입하려는 뚜렷한 경향으로 나타나고 있다. 이라크특별재판의 구성원은 판사, 심문판사, 변호사, 검사 등이며 재판부는 審理法廷과 抗訴審法廷으로 2심제이고 再審이 인정되고 있는 것도 진일보된 형사재판이며 人權保護規程도 이전의 국제재판소보다 더 明文化되었다. 이라크특별재판소의 설립이 UN헌장 제7장에 근거한 안전보장이사회의 결의를 통하여 성립된 것이 아니므로 설립의 정당성 문제가 제기될 수도 있지만, 이라크특별재판소의 規程에서 관할하는 범죄가 테러와 대량살상무기의 확대방지를 위한 강력한 처벌이 따라야 한다는 국제사회의 묵시적인 동의와 UN 안전보장이사회의 결의에 대한 긍정적인 해석 등으로 나름대로의 정당성을 인정받고 있다. 국제형사재판절차에서 피고인의 권리를 보호하기 위해서 인권보호감시기구를 설치할 필요성이 제기되고 있다. 국제형사재판에서 인권보호감시는 戰勝國의 正義에 의한 전범자 처벌 우선주의를 다시 한번 再考할 수 있는 매개변수로 작용한다고 생각한다.
[국내논문]
& & 이 논문은 미국의 기소협상의 의미를 다루었다. 기소협상은 영미법제의 당사자주의 형사절차로부터 유래하였거나 근거한 합의에 의해 성립된 형사절차형식을 의미한다. 이러한 기소협상은 소모적이고 부담되는 수사나 공개변론재판의 적법절차보장 중 하나 또는 양자 모두를 회피할 것을 목적으로 한다.& & 전통적으로 특히 유럽대륙과 동아시아 그리고 라틴아메리카 등 대륙법계국가들이 취하는 직권주의절차에서는 판사에 의한 절차진행을 받아들인다.& & 반면 영미형사절차법이 취하고 있는 당사자주의절차는 배심재판과 전문법칙을 특징으로 한다. 이는 양형은 엄격한데 비해 판사의 양형 재량권이 넓지 않으므로 검사는 형량, 기소여부, 범죄사실 등에 관해 적극적으로 기소협상을 실시하게 된다. 이를 통해 당사자들 간의 소통에 주안점을 두는 한편, 시간적·비용적으로 절차의 부담을 덜어주게 된다. 이러한 장점에 비해 피고인의 재판을 받을 권리의 훼손 및 공정성 문제에 많은 의문이 제기되는 것도 사실이다.& & 일반적으로 미국의 형사절차법체계가 우리 법체계에 영향을 주었다는 점을 부정할 수 없다. 그러나 법계수의 기능은 상당한 흠결을 낳고 있는데 이는 부분적으로 기소협상 그 자체의 결점에 의해 야기될 수 있고, 양자의 법체계 사이의 이질적인 부분에서 야기될 수 있다.& & 따라서 이 논문은 주로 스스로 자백을 하는 것을 조건으로 기소를 면제하거나 감경된 사실로 기소하여 주는 기소협상을 다루면서 국내 수사관행과 형사절차상의 문제 등 현실적인 측면에서 기소협상의 활용가능성과 국내 수용에 대한 논의의 필요성을 제기하였다.
[국내 학위논문]
전통적인 형사사법은 응보 및 예방을 목적으로 하고 있으나, 이러한 전통적인 형사사법의 목적이 충분히 달성되었는지 의문이 제기되기 시작하였다. 더불어 전통적인 형사사법이 피해자를 절차에서 배제한다는 문제점도 지적되었다. 전통적인 형사사법의 한계를 보완하기 위하여 회복적 사법이 대안으로 제시되었다. 국제적으로, UN은 2002년 ‘형사사법에 회복적 사법 프로그램 사용을 위한 기본원칙’을 선언하면서 회복적 사법 프로그램의 사용을 권장하였고, 2006년 『회복적 사법 프로그램을 위한 핸드북』을 발간하여(2020년 개정판 발간) 회복적 사법 프로그램을 도입하려는 국가들에게 가이드라인을 제공하였다. 
 우리나라는 2000년대 초반부터 회복적 사법에 관한 학문적 논의를 시작하였고, 2006년 형사조정제도의 시범운영을 시작으로 회복적 사법 프로그램을 도입하기 위한 실무적 움직임이 본격화되었다. 그리고 오늘날에는 회복적 대화모임(경찰), 형사조정제도(검찰), 화해권고제도(법원) 등 회복적 사법 프로그램이라고 일응 평가할 수 있는 제도들이 마련되어 운용되고 있다. 
 지난 20년 간 회복적 사법에 관한 연구와 실천이 활발하게 이루어져 왔으므로, 이제는 우리나라 내 회복적 사법 프로그램을 진단하고 개선방안을 모색해야 할 시점이다. 본 논문에서는 유엔마약범죄사무소(UNODC)(이하, ‘UNODC’라 한다)의 『회복적 사법 프로그램을 위한 핸드북』(이하, ‘핸드북’이라 한다) 개정판을 소재로 하여, 우리나라의 회복적 사법 프로그램을 검토하고자 한다. 
 UNODC의 핸드북은 회복적 사법의 이론적 논의부터 회복적 사법 프로그램 운용을 위한 실무사례까지의 다양한 내용을 다루고 있다. 본 논문에서는 그중에서도 회복적 사법 프로그램을 검토할 수 있는 기준을 추려서 살펴보았다. 이에, UNODC의 핸드북에서 언급된 사건의 당사자, 수사기관, 사법기관, 교정기관, 공동체의 지위 또는 역할을 개관한 다음, 회복적 사법 프로그램을 성공적으로 운용하기 위해 필요한 요소들을 검토하여, 근거 법령, 절차적 보호장치, 사건 회부 주체, 대상 사건, 위험의 관리, 사전 준비 작업, 프로그램 진행과정 점검, 사후 관리·감독, 사후 평가로 정리하였다. 
 이를 기준으로 우리나라 내 회복적 사법 프로그램으로 평가할 수 있는 회복적 대화모임, 형사조정제도, 화해권고제도를 살펴보았다. 
 첫째, 회복적 대화모임은 경찰수사단계에서의 회복적 사법 프로그램으로서 피해회복 및 재발방지 등을 위하여 상호 대화가 필요한 사건을 선정하고, 사건당사자의 참여의사 및 사건의 적절성을 확인되면 사건당사자들이 회복적 사법 전문가의 진행에 따라 사건에 관하여 대화를 나누는 방식으로 진행되는데, 회복적 사법의 가치와 이념을 비교적 잘 갖추고 있는 것으로 평가된다. 회복적 대화모임의 개선방안을 살펴보면, 우선 회복적 대화모임의 법적 근거를 마련하여 제도적 정당성과 안정성을 보장하여야 한다. 대상 사건은 형사조정제도와의 관계를 고려하여 사실관계가 분명한 사건, 재산상 배상만으로 손해복구가 가능한 사건, 다이버전의 효과를 기대할 수 있는 사건으로 설정할 수 있을 것이다. 회복적 대화모임은 외부의 회복적 사법 전문기관을 통해 진행하고 있으나, 회복적 사법 전문가 부족으로 인한 절차 지연이 문제가 있다. 단기적으로는 교육된 경찰관을 통해 회복적 대화모임을 진행할 수 있을 것이나, 장기적으로는 상설 회복적 사법 전문기관을 설립하여 안정적으로 회복적 사법 전문가를 확보할 수 있어야 한다. 그뿐만 아니라 회복적 대화모임의 참여를 유인하고, 다이버전의 효과를 거두기 위해서는 경찰에게 회복적 결과를 이유로 한 수사종결권한을 인정할 필요가 있다. 그 밖에 회부 절차, 사후 평가에 관하여도 그 실태를 점검하고 그 개선방안을 살펴보았다.
 둘째, 형사조정제도는 검찰수사단계에서의 회복적 사법 프로그램으로서 고소사건 등을 대상으로 하여, 가해자와 피해자가 형사조정위원의 중재에 따라 사건에 관하여 대화를 나누는 방식으로 진행되는데, 조정모델에 입각하여 회복적 사법 프로그램의 기본적인 체계를 갖추고 있는 것으로 평가된다. 형사조정제도의 개선방안을 살펴보면, 회부 주체의 측면에서 주로 검사에게 사건 회부권한이 인정되고 있으나, 이에 더하여 가해자, 피해자에게 형사조정 신청권한을 부여하고, 검사는 특별한 예외사유가 없는 이상 사건을 형사조정에 회부하도록 함으로써, 가해자, 피해자의 형사조정 참가의사를 보다 반영할 수 있어야 한다. 대상 사건은 회복적 대화모임과의 관계를 고려하여 중범죄를 포함한 일반사건으로 설정하고, 발생 가능한 위험에도 충분히 대비하여야 한다. 형사조정이 성립된 이후에는, 검사의 기소유예처분을 활용하거나, 형사화해제도를 활용하는 방법을 통해 집행력을 확보하는 방안을 모색해보았다. 그 밖에 근거 법령, 사후 평가에 관하여도 검토하고 그 개선방안을 살펴보았다.
 셋째, 공판단계는 형사재판단계과 소년심판단계로 나누어 살펴보았다. 형사재판단계에서는 회복적 사법 프로그램이 도입되었다고 보기 어려우므로, 과거 회복적 사법 프로그램 운용사례를 살펴본 다음, 양형사유로 회복적 결과를 반영하는 방안과 양형심리절차에서 회복적 사법 프로그램을 연계하는 방안을 제시하였다. 소년심판단계에서의 회복적 사법 프로그램으로서 화해권고제도는, 소년호보사건을 대상으로 소년부판사 또는 화해권고위원이 가해소년과 피해자에게 의견을 진술할 기회를 주고, 대화를 나누는 과정을 거쳐 화해로 나아가는 방식으로 진행되는데, 소년심판사건을 대상으로 한다는 특징이 있다. 
 화해권고제도의 개선방안을 살펴보면, 「소년법」은 화해권고의 주체로서 소년부 판사를 규정하고 있으나, 소년부 판사는 절차 진행의 공정성, 중립성, 참여자의 자발성을 확보하기 어렵다는 문제가 있고, 실무상으로도 화해권고위원이 주로 화해권고절차를 진행하고 있으므로, 명시적으로 화해권고위원에 한정함이 바람직하다. 화해권고제도를 회합모델로 설계하여, 참여당사자를 사건의 직접 당사자에서 공동체 구성원으로 확대한다면, 소년의 교정, 공동체의 회복의 효과를 더욱 높일 수 있을 것으로 생각한다. 그 밖에 근거 법령, 회부 주체, 대상 사건, 사후 관리·감독, 사후 평가에 대하여 검토하고 그 개선방안을 살펴보았다. 
 한편, 판결 선고 이후 단계에서는 이렇다 할 회복적 사법 프로그램이 존재하지 않는다. 이에, 판결 선고 이후 단계에서 시설 내 처우와 사회 내 처우로 나누어, 시설 내 처우로서 회복적 사법 프로그램을 도입하는 방안을 검토하였다. 과거에 일부 교정시설에서 시범운용하였던 회복적 사법 프로그램들을 살펴본 다음, 그 중 ‘회복을 위한 여정’ 프로그램을 모델로 삼아 제도를 설계해보았다. 사회 내 처우와 관련해서도 보호관찰의 일환으로 회복적 사법 프로그램을 운용하였던 사례들을 살펴보고, 보호관찰의 특별준수사항과 제재적 처분(보호관찰)을 회복적 사법 프로그램과 연계하는 방안을 살펴보았다. 
 회복적 사법은 더 이상 거스를 수 없는 세계적 흐름이다. 우리나라에서도 회복적 사법의 가치와 이념의 중요성과 필요성을 인식하고, 회복적 사법을 수용하는 단계로 나아갔다. 그렇다면, 회복적 사법의 가치와 이념이 제도적으로 충분히 구현될 수 있도록, 계속해서 검토하고 개선방안을 모색하려는 노력이 필요하다. 본 논문은 이러한 노력의 일환으로서 우리나라 내 회복적 사법 프로그램의 개선과 발전에 도움이 되도록 설계되고 집필되었다.
[국내논문]
[국내 학위논문]
피해자에 대해 관심을 갖게 된 것은 1948년 독일의 H. von Hentig에 의해 출간된 「범죄와 피해자(The Criminals and his Victims)」가 세상에 나오면서부터이다. 이에 따라 1980년대 중반부터는 피해자에 대한 연구가 보다 활발해져 각국에서는 피해자의 권리와 지위에 관한 입법이 제정되기 이르렀으며 우리나라에서도 이러한 국제적 조류와 현실적 필요성이 부응하기 위하여 1980년대에 피해자에 대한 입법이 가시화되기 시작하였다. 본 논문에서는 선진입법례에 비하여 소극적 입장인 우리나라의 피해자보호제도에 대한 보완방안을 모색하였으며, 여기서 고찰한 이론적 근거 및 입법례를 토대로 우리 형사법영역에서 피해자의 지위강화를 위하여 다음과 같은 대안을 제시하고자 한다. 첫째, 증인의 증언거부권의 확대와 관련해서 먼저 우리 형사소송법 제149조에서 열거하고 있는 업무자의 보조자에게는 증언거부권이 부여되지 않는다고 보는 것이 바람직 할 것이다. 다만 시대의 변화에 따라 다양한 직업군이 생성?소멸하고 있다는 점을 고려해 볼 때 우리 형사소송법 제149조를 엄격하게 열거적으로 해석할 것이 아니라, 어떠한 직업에 있어서의 신뢰관계의 보호가 실체적 진실발견에 대한 공공의 이익을 능가하는 경우에는 엄격한 전제하에서 형사소송법 제149조를 확대해석하는 것이 타당하다고 본다. 다음으로 증인에 대한 보복의 우려를 증언거부사유에 포함시킬 수는 없고, 이러한 경우에는 증인의 인적 사항의 보호나 신변안전조치 등으로 증인보호를 꾀할 수 있을 것이다. 둘째, 공판절차에서 피해자가 증인으로 참여하는 경우 피해자의 인격권을 보호할 수 있도록 하기 위해서 피해자에게 불명예스럽거나 개인적인 사생활과 관련된 질문은 실체적 진실발견에 불가피한 경우를 제외하고는 허용하지 않도록 하여야 한다. 셋째, 공개주의의 제한과 관련해서는 피해자 내지 증인의 사생활의 비밀에 대한 보호와 공개의 이익간의 이익형량에 의하도록 하는 것이 바람직하다고 본다. 넷째, 우리 형사소송법 제165조, 제297조 1항에서는 증인이 피고인과의 대면에서 심리적 압박을 느끼는 경우에 피고인의 일시퇴정을 명할 수 있도록 하고 있다. 먼저 일시퇴정의 사유와 관련하여 형사소송법 제297조 1항이 상정하고 있는 이유 이외에 증인으로 진술하여야 하는 자의 건강에 대한 심각하고 급박한 위험이 있는 경우도 피고인퇴정의 사유로 포함하는 것이 타당할 것이다. 다음으로 공개된 법정에서 증언하는 것이 특히 성폭행사건의 피해자에게는 심리적 불안과 수치심을 느끼게 할 것이기 때문에 Video 등을 이용하여 생중계하는 방식과 증언을 녹화하여 공판정에서 재생하는 방법을 적극 활용하여야 할 것이다. 여섯째, 피해자에게도 변호인 등의 조력을 받을 권리를 보장하여 형사절차에서 자신에게 인정된 권리를 적절히 행사하고, 심리적으로 안정된 상태에서 자신의 의견을 진술할 수 있도록 원조하여야 할 것이다. 마지막으로 피해자에게 자신과 관련된 사건에 대한 공판절차에 대하여 알권리가 보장되어야 할 것이다. 앞서 제시한 개선방향을 중심으로 아무런 원칙도 없이 임시방편적으로 제정되어 시행되고 있는 특별법을 일괄할 수 있는 형사법적 차원의 원칙의 마련이 시급한 과제로 여겨지며, 향후에는 이러한 피해자보호에 관한 모든 제도적 내용을 통합할 수 있는 피해자보호법의 입법이 이루어져야 한다고 본다.
[국내 학위논문]
저장매체가 대량화되고 네트워크를 통한 접근이 가능하며 접근 가능한 디지털기기가 소형화되면서 디지털정보의 사용량이 기하급수적으로 늘고 있다. 정보 생산자의 입장에서 정보는 지적재산권의 대상이 되기도 하며 정보의 내용이 자신에 관한 정보일 경우 개인정보자기결정권의 대상이 되기도 하며 정보 사용자의 입장에서 정보의 존재와 내용이 프라이버시의 대상이 되기 때문에 그에 대한 보호의 필요성 또한 높아지고 있다. 반면에 디지털정보를 활용한 기술과 네트워크 기술이 급진적으로 발전하면서 이를 악용한 사이버 범죄가 테러위협으로까지 발전하면서 이에 대한 적극적인 대응 필요성도 간과할 수 없게 되었다. 이러한 현상으로 말미암아 형사사법목적을 달성하기 위해서는 디지털정보의 특성에 걸맞은 취득방법이 모색되어야만 할 필요성이 있다. 그러나 현행 형사절차법은 여전히 물리적인 점유를 박탈하는 것을 목적으로 했던 대물적 강제처분제도를 유지함으로써 수색의 범위를 정하는 기준을 제시하지 못하고 있는 실정이며 물건과는 지배방법이 상이한 정보에 대해 대물적 강제처분 규정을 잣대로 해석하게 되면 압수한 디지털기기를 통한 원격지 서버접속행위의 적법성 해석, 정보저장매체를 압수하여 분석할 경우의 참여권 보장의 범위의 해석, 몰수에 상응한 정보처분 방법의 해석 등에 계속된 논란을 야기하게 된다. 필자는 디지털정보의 특성이 물건과는 다르다는 것을 전제로 출발하기 이전에 압수수색의 본질이 무엇이며 디지털정보를 지배하는 방법이 무엇인지 먼저 고찰한 후에 압수수색을 해야 하는 대상과 압수수색해야 할 요건에서는 물건에 대한 취급과 동등한 가치를 부여하였고 디지털정보에 사실적으로 접근하는 단계에서부터 비로소 디지털정보의 특성을 반영하여 이에 걸맞게 현실에 반영하고 사후 관리하여야 한다는 점을 주장하였다. 물건은 그 가치를 이용하기 위해 점유라는 방식을 사용하지만 디지털정보는 이를 관리하는 방식이 점유 이외에도 인증과 같은 논리적인 장치를 사용하고 이러한 논리적 장치는 원격접속에 의해서도 응용되고 있다. 물건에 대해서는 그 관리방법인 점유를 침탈하는 방법의 압수가 대응된다면 논리적인 인증을 통해 관리하는 디지털정보매체에 대한 압수수색방법으로 원격접속에 의한 정보접근 방법이 허용될 수 있어야 한다. 수사기관의 원격접속에 의한 압수수색방법을 인정하기 위해서는 전제조건이 필요하다. 우선 디지털정보는 물건에 포함시킬 수 없으나 직접적인 압수의 대상이 되어야 하기 때문에 형사소송법 제106조 1항의 압수대상을 ‘증거물’이 아닌 ‘증거에 공할 것’이라고 개정되어야 한다는 것을 제시하고자 한다. 디지털정보를 배타적으로 관리하는 권한으로 ‘관리처분권’이라는 개념을 도입하고 이 개념을 적용하여 디지털정보의 압수수색에 관련된 쟁점을 해결할 수 있다는 것을 논증할 것이다. 다만, 논리적인 접근은 자칫 수색의 범위를 무한정 넓힘으로써 포괄영장에 의한 압수가 될 우려가 있기 때문에 압수와 수색의 개념을 명확히 분리하고 영장 신청 단계에서 수색할 범위를 특정하고 엄격한 영장 심사가 수반되어야 할 것이다. 또한, 피처분자의 방어권을 보장하고 수사기관의 남용을 억제하기 위해 압수수색시 참여권 보장뿐만 아니라 집행증인과 같은 제3자의 참여제도 등의 대안도 고려되어야 한다.
[국내논문]
[국내논문]
[국내논문]
Nowdays most of the nation"s criminal procedure are consisted of investigation process, prosecution process, trial process and the execution of sentence. So we call this process generally the wide criminal process. But there is a Preliminary investigation process between investigation process and prosecution in the criminal procedure of the north-korea. And at the most of the nation the criminal trial is consisted of 3 step, but the criminal procedure of the north-korea is made up 2 step. If we regard the Preliminary Investigation as the first trial, the criminal procedure of the north-korea is formly 2 step, substantially 3 step. At this paper I will study the Preliminary Investigation in the criminal procedure of the north-korea at the not- normative point of view, and substantial application problems of the preliminary investigation in the real criminal case at the translative point of view. But to be frankli with you, I can not be helped recognizing this paper"s slight because of the poorness of the literated cited. Preliminary Investigation is described in the seventh article in the criminal procedure of the north-korea. And the goal of the investigation is both finding the offender and sending him to the Preliminary Investigation. The duty of the prosecution process is investigating entirely document which is closed in the of preliminary investigation, and sending the suspected person to the first trial step. Finally the preliminary investigation take a role of the linking an investigation to the prosecution, and the major content is the clarifying the substantial truth of the crime. And the preliminary investigation is consisted of wide provision extendibg from code number 148 to code number 260. So the preliminary investigation is able to regard the most important essence formly and substantially of the north-korea.
[국내논문]
형사절차에 있어서 피해자가 확인되어 절차가 진행되지만 형사사법관련자들은 피해자를 금방 잊고 만다. 그 들은 증언하지만, 형사사법절차에서 이들의 중요성을 간과하며, 그들의 아픈 상처를 대수롭게 생각하지 않는다. 피해를 입었다는 사실을 잊을 수 없고, 수사절차 및 형사공판절차에서 진술함으로써 받게 되는 심리적인 상혼을 이기기 힘들다. 피해자들은 범죄 그 자체로부터 상처입고, 때때로 절차진행의 결과 그리고 재판의 결과에 감정적으로 큰 상처를 입거나 드믄 일이지만 후련한 느낌도 받는다. 수백년전 특히 중세 초기 유럽각국에서는 피해자와 상속인들은 형사절차와 양형절차에서 아주 중요한 역할을 담당하였다. 그들은 진술하고, 반대신문을 하였으며, 무죄를 주장하는 피고인에 대하여 판사와 함께 또는 배심원들과 함께 공격을 하였다. 피해자들은 법질서. 명예심 또는 복수심으로 이렇게 참여를 보장받았다. 물론 이러한 시대는 절대주의 시대의 도래와 함께 사라졌다. 오늘 날 피해자들은 증인과 마찬가지로 여러 가지로 어려움을 겪게 된다. 그들은 과연 절차에서 어떻게 대우받을 것인가. 절차에 대하여 법적으로 별로 아는 것이 없고, 절차의 경과에 대하여 아무도 알려주지 않는다. 절차가 지연되면서 여러 가지로 신경이 쓰이며, 일도 못하겠고 시간낭비가 적지 않다. 피고인이나 그의 친지들의 눈초리가 두렵다. 진술하거나 반대신문하면서 또 다시 피해의 아픔을 느끼며, 억울하다는 생각을 지울 수 없다. 우리나라에서도 국회가 형사소송법 제12차 개정에서 이러한 어려움을 느끼는 피해자를 보호하는 여러가지 규정을 수용하였다. 그러나 충분하지 않다. 피해자의 참여권, 피해자의 절차를 고지받을 권리, 특히 양형단계에서 정상사실을 충분히 진술할 권리, 담당 검사와 상담할 권리, 법률에 따른 배상을 받도록 도움을 받을 권리, 공정하고 존엄스럽게 대우받을 권리의 실현이라는 점에서 보다 더 보완이 필요할 것이다.
[국내논문]
Historically Korea has the humiliated tradition of torture or mistreatment in criminal practice. It is, no doubt, a serious crime which most of countries want to get rid of. We could not justify the torture-caused evidences in any circumstances. With this tiny reportage, we try to policy some working-leveled tactics to handle it rationally. Though the many scheduled policies to prevent able suspects or the accused from the torture flood recently, we can define it as a conscious problem, not certain manipulating game. It depends on the mind, not on the simple policy. But in concrete, we can also implement the systematic conditions which help not to bring about the torture in the process. Many a report teaches us that it would be very effective to diminish the torture moves and mistreatment when the surveilance camera is installed in the interrogation rooms. And the taping and investigation hansard of the asking process could actually be good devices. Let alone these cutting edge gazettes, the reform of the interrogation procedure will be crucial for the abolition of bad practice. Lately the Korean government announced the draft bill for amendment of "Korean Criminal Procedure" empowering the human rights of the criminal suspects and the accused. Subsection 2 of article 243 provides that every suspects should have the right of supporting with counsellor in interrogation without hesitation. This codified entitle allows severe exemption like "the within 48 hours rule". At this circumstance, the article based coverage will be ruled out, if the suspect cannot find a counsellor within 48 hours. We do not agree with this exemption at all. In addition, every overnight interrogation will be washed away in the long run. It is the practice against the constitution as well. On the other hand, we should reconsider the rule of hearsay under the subs. 1 of article 312 in Korean criminal procedure. It makes possible that the protocol before the prosecutor would prevail in the court, even though the suspect or the accused denied it before the judge directly. It could encourage the prosecutor to avoid the burdensome scientific investigation. On this occasion, the prosecutor can simply focus on the mere paper work and the pressable interrogation to obtain the written confession. It could trigger the dehumanisation easily. Every suspicious consequences which would indicate the potentiality with respect to the mistreatment of the suspect or the accused should be exiled out under the exclusionary rule. In the direction of the reform, we recommend to abolish the hearsay exceptions or the priority of the prosecutorial protocols. The torture and mistreatment of the suspect or the accused are crimes under the international law. It is, say, the systematical mayhem or murder to the human being. The Nuremberg Trials declared it as a crime against the human dignity. It could not be treated like any other civil crimes. It should be recognised as a public crime without time concerns.
[국내논문]
유죄협상(Plea Bargaining)이란 피의자 또는 피고인은 유죄의 답변(guilty plea)을 제출하는 대신, 그 대가로 검사 또는 법원은 원래의 혐의사실보다 가벼운 범죄로 처벌받거나 낮은 형량을 보장해 주는 협상을 말한다. 이 제도는 현재 미국에서 아주 유용한 형사사법 시스템으로 운용되고 있으며, 형사사건의 90% 이상을 이 제도로 처리하고 있다. 또한 대륙법계 국가인 독일, 프랑스, 이탈리아, 스페인도 일부 변형된 형태로 운용되고 있다. 민사소송이 아닌 형사절차를 이러한 협상과 결부시키는 것은 우리의 전통적인 관념에 따르면 상상하기 어려운 것이었다. 그러나 형사사법 실무가 이미 유죄협상제도를 운영하고 있는 점, 아울러 공판중심주의를 강화하고 국민참여재판 제도를 도입하는 등 사법개혁의 결과 법원과 검찰의 업무 부담이 가중된 점 등을 고려해 본다면 국가 형사사법기구의 효율적인 운영을 위해 유죄협상제도의 도입이 요구된다는 점 또한 무시할 수 없다. 이러한 상반된 문제들을 해결하기 위해서는 유죄협상제도가 국가적 제도로서의 형사사법제도의 운영 이유 내지 목적에 부합하는 지가 문제의 중심에 놓여 져야 할 것이다. 즉 형사사법제도의 운영 이유 내지 목적이 공동체의 유지를 위해 필수불가결한 법익을 보호하는 데 있다면 유죄협상제도를 도입함에 있어서도 불공정한 거래를 공정하게 만들 수 있는 장치가 마련될 수 있어야만 한다. 그러나 유죄협상제도는 판사, 검사, 변호사 등 법률가들의 입장에서는 오로지 이익만 취할 뿐 손해를 볼 일은 없는데 반해 피고인의 입장에서는 제도에 내재된 한계로 인해 도저히 공정할 수 없는 제도라고 보아야 한다. 즉 법률가들의 입장에서는 (1) 업무 부담을 획기적으로 줄일 수 있고 상소심의 통제도 피할 수 있지만 피고인은 실체가 불분명한 이익을 얻기 위해 헌법과 형사소송법이 보장하고 있는 중요한 권리를 포기해야 하며 (2) 법률가들은 필요한 정보를 모두 가지고 협상 테이블에 앉지만, 피고인은 변호인을 통해 여과된 매우 한정된 정보만 가지고 협상에 임해야 하는 점, (3) 법률가들은 협상을 파기할 재량이 상당히 광범위하게 인정되지만, 피고인에게는 협상을 파기할 여지가 사실상 봉쇄되어 있다는 점을 고려해 본다면 우리 형사소송에 유죄협상 제도를 도입하는 것은 도저히 찬성할 수 없다.
[해외논문]
Legislation of plea bargaining, witness immunity from prosecution and assistant defendant reduction in sentence are planned by Ministry of Justice. I have an opposition to this attempt. I understand these are a type of bargaining. Because these mean deal of executive national authority of punishment. So bargaining must be prohibited in criminal procedure. Bargaining in criminal procedure is undesirable in context of due process and rule of law. It is not proper that a criminal case is treated like a civil case. Bargaining unquestionably alleviates the caseload of judges, prosecutors, and defense lawyers. Bargaining assists especially investigation of prosecutors. The overload is general problem in each nation. This problem should be solved not indirectly but directly. Namely first, the number of criminal cases must be reduced through the decriminalization policy. Second, resources of all organization related to the criminal case must be increased. We need more judges, prosecutors, and defense lawyers. So a criminal trial ought to be progressed strictly and deliberately.
[국내논문]
[국내논문]
[국내논문]
이 제도는 배심재판제도를 택하고 있는 미국에서 배심재판을 준비하기 위해 상대방이 가지고 있는 증거를 개시할 것을 요구할 수 있는 제도이다. 형사절차상 Discovery 제도의 근거로는 미연방 형사소송규칙 제16조, Jencks Act, Brady rule 등을 들 수 있고, 이 밖에 수정헌법 제5조, 증거제출행위 원칙, 단체 소유증거 원칙, 작성의무 있는 기록의 예외 원칙, 제출면제, 컴퓨터 관련증거, 봉함문서에 대한 대배심의 제출명령 등이 Discovery 제도에 관련하여 적용되는 문제이다. 미연방 형사소송규칙 제16조는 정부측의 증거개시 대상으로, 피고인의 진술, 피고인의 전과기록, 문서 및 유체물, 시험이나 실험결과 보고서, 전문가의 증언 등을 들고 있다. 피고인측도 문서와 유체물, 시험이나 검사결과 보고서, 전문가의 진술 등을 개시할 의무가 있다. 증거개시요구에 불응하는 당사자에 대해 법원은 증거개시에 응하도록 명하거나, 기일을 연장하거나, 개시되지 않은 증거를 제출하지 못하게 할 수 있다. 피고인의 증거개시 신청이 있고, 그에 따라 증거개시 명령이 내려지면, 정부가 그에 응하지 않은 이상 정부는 증거개시를 신청 할 수 없다. Jencks Act에 의하면 정부측 증인이 될 수 있는 사람에 의해 행해진 진술서나 보고서로서 연방정부의 소유에 속하는 것은 그 증인이 직접신문에 응하여 증언을 하고 난 후에야 증거개시의 대상이 된다. Brady v. Maryland 판결은, 피고인의 증거개시 요구가 있음에도 불구하고 검사가 유무죄 여부 결정이나 형량 결정에 있어 피고인에게 유리한 증거를 개시하지 않은 행위는 적법절차에 위반된다고 판시하였다. 미연방 수정헌법 제5조에 의해 문서작성자가 증거개시의무를 면제 받기 위해서는, 당해 문서작성이 정부의 증거개시 신청에 의해 강제되었을 것, 당해 문서는 진술을 내용으로 할 것, 문서작성 행위가 작성자의 자기부죄(self-incriminating)에 해당할 것 등의 요건을 필요로 한다. 그리고 증거의 제출행위 자체가 자기부죄에 해당하여도 문서제출을 거부할 수 있는 권리가 인정된다(Act of Production Doctrine). 그러나 법규가 규정한 바에 의하여 작성의무가 있는 기록(Required Records)으로서 공적인 사항에 관한 기록에 대해 정부는 수정헌법 제5조를 위반하지 않고 그 제출을 강제할 수 있다. 또한 국가나 지방자치단체, 조합, 노동조합, 법률회사, 파산회사 등 법인이나 단체 소유 증거는 수정헌법 제5조에 의해 증거개시의무가 면제되지 않는다(Collective Entity Doctrine). 변호사와 의뢰인 관계에 의해 인정되는 특권(Attorney-Client Privilege)이나, 변호업무로 생성된 증거에 관한 특권(Attorney-Work-Product Privilege)에 기해서도 증거개시를 거부할 수 있다. 정부는 피고인에게 연방법전 Title 18의 Section 6001부터 6005까지의 사용면제(Use Immunity)규정에 의해 형사처벌을 면제해 주는 대가로 증거제출을 강제할 수 있다. 컴퓨터 기록에 대한 증거개시에 관해서는 최량증거법칙, 인증요건, 업무기록, 공무소기록 등 전문법칙의 예외 이론을 고려해야 한다. 형사피고인의 증거개시 신청권은 그의 방어에 필요한 증거, 면책증거, 그리고 정부가 공판에서 이용하려고 하는 증거 등에 국한되므로, 민사절차의 증거개시의 범위보다 제한적이다. 민사절차에서 봉인된 서류에 대해 대배심이 제출명령을 할 수 있는지에 관해서는 항소법원의 판례가 갈리고 있다. Discovery 제도를 우리나라에 그대로 도입하기 위해서는 대배심이나 소배심 제도 등의 도입과 같은 형사소송법의 대수정, 그리고 법원, 검찰, 변호사, 일반인 등의 의식이 획기적으로 전환되어야 한다. 그러므로 이 제도에 관해서는 우리 소송구조의 기본 틀을 유지하면서 가급적 검사나 피고인 등이 갖고 있는 증거나 정보를 공유하게 함으로써 실질적 무기대등의 원칙을 구현하기 위해 참고하는 정도에 그치면 족하다고 본다.
[국내 학위논문]
형법은 범죄와 형벌을 규율하는 법이다. 이것은 형사절차를 통하여 구체적으로 실현된다. 즉 국가는 형사절차를 통하여 범죄자에게 책임에 상응하는 형벌을 부가하게 된다. 범죄자에게 합당한 형벌을 부가하려면 먼저 범죄사실을 밝혀야 한다. 그러므로 형사절차는 실체적 진실 발견을 최고의 목적으로 한다. 형사절차의 궁극적인 목적이 실체적 진실을 규명하여 범죄자에게 책임에 상응한 형벌을 부가함으로써 정의를 실현하는 것이라는 점에서 거래 또는 타협의 이미지를 가지는 '협상'은 어울리지 않는 개념으로 보인다. 그러나 오늘날 당사자주의 소송구조를 채택하고 있는 미국을 비롯한 영미법계뿐만 아니라 직권주의 소송구조를 채택하고 있는 대륙법계 국가에서도 내용상 차이는 있지만 형사절차상 협상제도를 도입하고 있다. 특히 대륙법계 국가인 독일에서도 2009년 7월 29일부로 '형사절차상 협상 규정에 관한 법률'을 제정·시행하고 있다. 세계 여러 국가들은 왜 형사절차상 협상제도를 도입하고 있는 것인지 의문을 가지지 않을 수 없다. 이점은 협상은 이미 21세기 형사절차의 보편적 현상으로 자리 잡아가면서 전 세계적으로 확산되고 있으며 우리나라도 자유롭지 못하다는 측면에서 더욱 그러하다. 따라서 형사절차와 협상이라는 낯설고 어울릴 것 같지 않은 양자의 관계를 어떠한 관점에서 이해하고 접근하여야 하는지 깊이 생각해 보아야 한다. 이미 오래전부터 유죄협상제도를 도입하여 시행 중인 미국에서 조차 아직까지 유죄협상제도에 대한 찬·반 논란이 끊이지 않고 있다는 점에서 더욱 그러하다. 우리나라에서도 2007년 형사소송법 개정을 계기로 검찰 중심으로 공판중심주의에 대응하여 협상제도 도입 논의가 활발해지고 있다. 더욱이 2008년부터 국민 참여재판이 시험적으로 실시되고 있으며, 향후 2013년부터 정식으로 도입예정인바, 형사상 협상에 대한 논의는 더욱 증대될 것으로 예상된다. 또한 현재 협상관련 법률안이 국회에 계류되어 있어 향후 구체적인 논의가 진행될 것이다. 형사절차상 협상을 도입하자는 주요 논거는 '형사절차의 효율성 제고'라고 할 수 있다. 즉 한정된 사법인력으로 피고인이 자백한 사건은 신속한 절차를 통하여 조기에 해결하는 반면, 부인하는 사건에 보다 많은 인력을 투입하여 사법정의를 구현하자는 것이다. 또한 조직범죄, 마약범죄 등 범죄의 속성상 내부 제보 없이는 수사하기 어려운 범죄가 증대하기 때문에 피고인과 협상이 필요하다는 주장 역시 많이 논의되고 있다. 본 논문에서는 기존 논의를 바탕으로 한 걸음 더 나아가 최근 형사법의 주요한 화두인 회복적 사법 관점에서 협상을 이해하고 구성해 보고자 한다. 즉 범죄피해자들이 협상과정에서 자신의 의사를 제시할 수 있고, 피해자의 의사가 형사절차에 반영되어 피해가 회복된다면 형사상 협상 역시 원상회복 차원에서 논의 될 수 있을 것이다. 형사절차상 피해자의 지위에 대한 관심이 점점 높아가고 있는 점을 감안하면 협상이 '선택과 집중'이라는 사법의 효율성 이외 또 다른 의미를 가질 수 있을 것이다. 또한 실체적 진실 개념과 대조되는 절차적 진실 차원에서 소송 주체들, 즉 판사, 검사, 피고인 또는 변호인이 상호 대화하고 논의하여 진실을 규명하고, (자백을 참작하여 형량이 감경된)책임에 상응한 형벌을 부여하는 것은 정의 회복차원에서 고려되어 질 수 있다. 이러한 문제의식과 관점에서 다음과 같은 과정으로 논문을 구성하였다. 첫째, 형사절차상 협상에 대한 일반적 논의들을 살펴본다. 특히 여기서는 소송구조와 협상의 적합성에 대하여 구체적으로 검토한다. 기존의 당사자주의와 직권주의 소송구조론의 내용과 오늘날 의미를 살펴보고 새로운 소송구조론을 검토 한 후 협상과의 적합성을 밝힌다. 둘째, 협상제도 도입논의와 관련하여 도입필요성을 살펴본다. 먼저 회복적 사법 관점에서 피해자와 협상의 문제를 살펴보고, 협상이 피해자의 원상회복에 도움이 됨을 규명한다. 이것은 최근 형사절차상 피해자의 보호와 피해회복 논의와 관련하여 검토한다. 또한 현행 사법실무에서 이루어지고 있는 비공식적인 협상의 문제점을 살펴보고, 공판중심주의 사법개혁과 국민참여재판 도입으로 사법업무 가중에 따른 현실적 필요성을 검토한다. 더욱이 조직범죄·마약범죄 등 날로 수사하기 곤란한 어려운 사법 환경에서 비교형량 측면에서 협상의 기능적 필요성에 대하여 구체적으로 살펴본다. 셋째, 협상제도가 우리의 헌법원리와 형사법원리상 정당한가를 검토한다. 아무리 외국의 많은 나라에서 도입되어 활용되고 있는 제도라고 하더라도 국내 법원칙에 반하는 경우는 도입하여서는 안 되기 때문이다. 넷째, 협상제도의 필요성과 정당성을 기반으로 구체적 입법방안을 제시한다. 특히 법치국가적 형사법의 틀 내에서 협상제도를 구현하고, 검찰이 아닌 법원 주도의 협상을 제안한다. 그리고 무엇보다 피고인의 자백은 임의성이 보장되어야 하고 자백의 신빙성에 대하여 법원의 조사가능성을 열어두어야 함을 주장한다. 다섯째, 요약과 결론부분은 지금까지 논의된 사항을 정리하도록 한다.
[국내논문]
과학기술의 발달에 따라 개인의 동일성을 확인하는 방법도 많은 발전을 가져왔다. 과거 지문에 의존하던 것에서 벗어나 머리카락이나 체모, 타액만으로도 동일성을 확인할 수 있게 되었다. 이러한 과학기술의 발전은 혈통의 확인과 같은 사법의 영역에서도 의미를 가지지만 특히 미제사건이나 강력사건의 해결에 있어 결정적인 역할을 하고 있다. 차츰 지능화되는 범죄의 실체를 밝히기 위해서 유전자정보를 형사절차에 활용하는 것이 증가하고 있고, 이러한 정보를 체계적으로 관리하여야 한다는 주장이 대두된다. 그러나 개인의 유전자정보는 개인의 프라이버시에 관한 많은 내용을 담고 있어 이것이 본인의 의사에 반하여 유출되는 경우에는 심각한 인권침해를 초래할 수 있다. 그러므로 유전자정보가 형사절차에서 가지는 의미를 정확히 파악하여 유전자정보를 형사절차에서 활용하는 절차를 구체적으로 마련해 두어야 한다. 특히 유전자정보를 획득하는 과정과 이를 보관하고 형사절차에서 활용하는 단계에서 인권침해가 발생하지 않도록 형사소송법과 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률을 해석하여 적용하여야 할 것이다. 또한 유전자정보를 제공하여야 하는 대상에 대하여도 무죄추정의 원칙에 반하는 결과를 낳지 않도록 적절히 제한할 필요가 있다. 더욱이 올 7월 시행을 앞두고 있는 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률에 인권침해를 방지하는 규정을 담고는 있으나 이를 구체화한 시행령이 아직 마련되어 있지 않은 것은 조속히 시정되어야 할 사항이라고 생각된다.
[해외논문]
The continuous occurrences of atrocious juvenile crimes have emerged as a serious social problem recently. There are no means of physical securement except detention in criminal proceedings for such juveniles who committed a crime. Regarding criminal cases, it is prohibited to issue a warrant of detention for juveniles except in unavoidable circumstances. It is understood that the purpose of this is that the detention of juvenile offenders should be judged more strictly than that of adult offenders. It is necessary to introduce a system that can minimize the gap of supervision for juvenile offenders and effectively respond to juvenile crimes. Therefore, this study investigated improvement direction of the detention system for juvenile offenders after reviewing the detention system for juvenile offenders focusing on Article 55 of the current Juvenile Act and analyzing legislation examples of other countries. First of all, the Juvenile Act only prescribes that juveniles shall be detained only when the circumstances unavoidably necessitate it and if a juvenile is to be detained, he or she must be accommodated separately from adults. Detention is a compulsory disposition aimed at ensuring the progress of criminal proceedings and the execution of punishment. Hence, even juveniles cannot be an exception to this as long as the suspect/defendant has the appropriateness of a criminal charge and grounds for detection. Because no warrant of detention for juveniles can be issued unless there are unavoidable circumstances, there is an additional condition of an unavoidable case along with the grounds for detection of the Criminal Procedure Act in order to detain a juvenile. It is necessary to stipulate the specific grounds for detection for juveniles in the Juvenile Act to accomplish the ideology of protectionism for juveniles while suppressing the abuse of detection. In particular, it is necessary to stipulate in writing the principle of subsidiarity and the principle of proportionality as in the case of Germany to use them as grounds for limiting the detection of juveniles. Furthermore, to give only two choices, detention or no detention, for juvenile criminal suspects in the current investigation procedure, and to make the detection for juveniles the last resort, it is necessary to introduce temporary measures in the investigation stage as an alternative means of achieving the purpose and function of pre-trial detention. In order to properly handle juvenile cases in the investigation stage, it is necessary to obligate the pre-decision investigation of the prosecutor who investigates the behavior and environment of a juvenile. Finally, it is desirable to install independent pre-trial detention facilities for juveniles because it is necessary to block criminal learning by preventing infection of evil ways through separate accommodation of juveniles from adults.
[국내논문]
[국내논문]
& & Pre-investigation activities refer to activities that the judicial police and the public prosecutor confidentially perform to find out someone’ criminal suspicion before they investigate about him as the suspect by criminal booking. They called as “an interim investigation case” too. & & Pre-investigation activities are being used by the investigatory organizations as one of the effective methods for criminal investigation. But the legal ground of Pre-investigation activities is not clear. Some peoples assert that their legal ground can be found in the Art. 199 of the Criminal Procedure Act. The others assert that their legal ground can be found from general provisons about the official authority of the investigatory organizations. In our country, there are the presidential decree and the justice ministry ordinance as the exiting regulations about pre-investigation activities. But I think that they can be served as legal ground for pre-investigation activities by the investigatory organizations because they are merely internal administrative rule. Therefore we have to enact the law that regulate immediately about the pre-investigation activities. The compulsory measures of the investigatory organizations in the criminal procedure have to regulate by the law. & & And the investigatory organizations can’ do any legal disposition against the person who was subject to inquire in course of pre-investigation activities, because the examinee is not the suspect. Someone assert pre-investigation activities can be included under the category of the investigation by expanding the concept of investigation. But The Supreme Court declared that if the investigatory organizations had to do some legal disposition in course of pre-investigation activities, it is the investigation, not pre-investigation activities. And it is not allowed expect the special case, like the organized crime, the business crime etc. that the investigatory organizations make the direct inquiry against the examinee in course of pre-investigation activities although it is are voluntary.
[국내논문]
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