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노동법 Q&A노동법 문답풀이 자료입니다

저작시기 : 2006년 2월

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김 계 성윈윈노무법인 공인노무사근로계약기간의 법적 검토
저는 처음 회사에 입사할 때 근로계약에 기간을 3년으로 하고 근무했습니다. 그리고 계약직이라는 말은 없었고 정규직과 다름없이 성실히 근무했고 회사의 프로젝트도 우수하게 수행했습니다. 그런데 지난 달에 계약기간이 종료되었다는 이유로 퇴사하라고 합니다. 그 동안 저는 열심히 일했고 앞으로도 할 일이 많다고 생각합니다. 채용 당시 3년이 지나면 곧바로 퇴사해야 된다는 말도 없었습니다. 저의 경우 부당해고가 아닌지요?우리나라에서는 현행법의 해석상 일반적으로 기간의 정함이 있는 근로계약은 특별한 사정이 없는 한 적법한 것으로 해석되고 있습니다. 기간의 정함이 있는 근로계약은 기간의 정함이 없는 계약과는 달리 기간의 만료에 의하여 근로관계가 당연히 종료되고 근로기준법의 해고제한에 관한 규정이 적용되지 않습니다. 그런데 기간의 정함이 있는 근로계약의 유효성을 그대로 인정하게 된다면 이러한 고용형태의 근로자에게는 고용불안이 야기될 것입니다. 기간의 정함이 있는 근로계약에서 기간의 만료로 근로계약관계가 당연히 종료되는지 여부에 대해서도 논란이 있습니다. 일부 학설과 판례(대법원 2004.12.9 선고, 2004두9470 판결 등)는 그 기간의 만료로 근로계약관계는 당연히 종료되며 별단의 해고사유가 필요하지 않을 뿐만 아니라 해고예고규정도 적용되지 않는다고 합니다. 다른 한편 근로기준법이 근로계약기간을 규정하고 있는 것은 계약체결시에 근로자가 1년 이상의 계약기간을 강요당하지 않도록 하기 위한 규정이므로 1년의 기간 후에 근로관계가 당연히 소멸한다는 의미가 아니며 사용자는 1년 후에 근로자를 해고하려면 근로기준법의 해고제한 규정에 따라 정당한 사유를 제시하여야 한다는 견해가 있습니다. 그 이유로는 근로자의 직장의 보호를 내재적 요청으로 하는 근로관계의 본질에 비추어 기간의 만료가 곧 근로관계의 소멸을 의미한다고 할 수 없을 뿐만 아니라 기간의 약정을 준수해야 할 객관적 사유가 없는데도 불구하고 기간의 만료에 의하여 근로관계가 당연히 소멸된다고 하면 해고를 제한하는 근본취지가 무산될 가능성이 있다는 점을 들고 있습니다. 귀하의 경우 부당해고인가는 확실하게 말할 수 없고 자세한 상황을 판단해 봐야 합니다. 이에 대해 의견이 서로 다르고 상황에 따라 달리 판단될 수 있기 때문에 결국에는 법의 판단에 따라야 하겠지만 상담자 생각으로는 근로기준법의 입법취지가 근로자의 고용보장 측면에 있다는 해석론의 입장에서 보면 기간의 정함이 있는 근로계약이라 하더라도 기간 만료로서 자동적으로 근로계약이 종료된다고 보는 것은 타당하지 않고 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결할 합리적인 사유가 있는 경우에만 기간의 만료로 근로관계가 당연히 종료되는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 봅니다. 궁극적으로는 입법적 보완을 통해 근로계약의 체결은 근로계약기간의 정함이 없는 것을 원칙으로 하되 기간의 정함이 있는 근로자의 고용은 정당한 사유가 있는 경우로 제한하는 것이 바람직하다고 봅니다.단체교섭 대상과 경영권의 범위저는 노동조합의 전임자입니다. 회사와의 단체교섭을 할 때 문제가 되는 것은 저희 노조의 교섭요구사항이 교섭대상이 되는지가 애매합니다. 특히 법령·단체협약·취업규칙의 관계에서 적용·이행에 대해 교섭사항이 될 수 있는지? 어떤 경우에는 경영권과 관련해서 교섭대상이 되지 않는다고 하는데 그 범위는 어떤 것인지? 단체교섭 대상의 일반원칙은 근로조건에 관한 사항이 의무적 교섭사항이 된다는 점에서는 이의가 없습니다. 근로조건의 범위 및 개념은 반드시 명확한 것은 아니나 근로의 제공에 관한 계약상의 조건 내지 약속사항 및 노동관계에 있어 근로자에 대한 기타의 대우로 넓게 이해해야 할 것입니다. 집단적 노사관계에 관한 사항은 조합 활동에 관한 사항, 단체교섭 절차에 관한 사항, 쟁의행위의 절차나 방법에 관한 사항, 조정·중재에 관한 사항 등이라고 하겠습니다. 경영계에서는 조합 활동에 관한 사항, 전임자, 쟁의절차에 관한 사항 등은 단체교섭 대상에서 제외되어야 한다고 주장하고 있습니다. 이에 대해 노사관계선진화 방안에서도 입법적으로 해결할 예정에 있습니다. 귀하가 문의하신 기존의 법령·단체협약·취업규칙 등 규범의 해석·적용·이행에 관한 단체교섭 당사자간의 분쟁을 권리분쟁이라 하는데 이러한 권리분쟁이 단체교섭의 대상이 되는지는 문제가 됩니다. 권리분쟁 사항은 소송절차를 통하여 해결이 예정되었음으로 단체교섭의 대상이 될 수 없다는 견해와 소송절차 등에 의한 해결이 가능하다하여 당사자간의 교섭이 금지되는 것은 아니므로 교섭사항에서 배제되지 않는다는 견해가 있습니다. 노동쟁의에는 이익분쟁은 물론 권리분쟁도 포함된다는 판결(대판1990.5.15 선고, 90도357(서울지하철 사건);대판, 1990.9.28 판결, 90도602)이 있으나 1997년 노동쟁의의 개념을 ‘근로조건에 관한 주장에 불일치’에서 ‘노동쟁의라 함은…근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치’로 변경함으로써 권리분쟁이 단체교섭 대상이 되지 않는다고 입법적으로 정리하였습니다. 한편 경영권의 실체에 대해서 실체성을 부정하는 견해를 살펴보면 경영권은 법률상의 구체적 권리가 아니며, 관념적인 산물에 지나지 않는 것으로서 단체교섭을 강제받지 않기 위한 실체성이 없는 방어적 권리에 지나지 않는다고 합니다. 따라서 어떤 교섭사항이 경영권에 속하느냐 아니냐에 따라 교섭사항 여부를 논하는 것은 적절하지 않습니다. 왜냐하면 경영권은 법률상 보장된 권리라고 볼 수 없기 때문이라고 합니다. 이 견해에 의하더라도 단체교섭의 강제를 받지 않는 이른바 ‘경영권 사항’은 있을 수 있다고 합니다. 반면 경영권의 실체성을 인정하는 견해는 헌법 제23조 제1항 재산권 보장과 동법 제119조 제1항 「대한민국의 경제 질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다」고 규정하고 있으며, 자연인과 법인이 영업활동을 할 수 있는 자유는 직업자유의 보장에 의해서도 구체적인 권리로서 보호의 대상이 되고 있다고 합니다. 따라서 경영권은 실체성을 가지는 권리로서 이해되어야 하며 이념적 또는 관념적 용어라고 주장하는 것은 타당하지 않다고 합니다.상담자 생각으로는 일률적으로 경영권이란 이름으로 경영에 관한 사항을 단체교섭 대상에서 제외시키는 것은 문제가 있다 하겠고, 경영권에 속하는 사항이라 하더라도 근로조건 향상과 관계있고 노동조합 및 조합원의 이해관계가 있는 부문에 대해서는 사용자의 처분권한이 있는 한도 내에서 단체교섭 대상이 된다고 봅니다.부당해고에 대한 형사처벌이 가능한지저는 중소기업에서 인사업무를 담당하고 있습니다. 저희 회사에서 최근 경영악화로 일부 근로자를 정리해고 하였습니다. 그런데 해고된 근로자가 부당해고 구제신청을 했는데 회사에서는 정당한 정리해고라고 생각합니다. 그렇지만 노동위원회가 부당해고라고 결정하여 구제명령을 하면 근로자를 복직시켜야 되는데 저희 회사 대표는 전혀 그럴 의사가 없는 것 같습니다. 복직명령위반의 경우에 형사처벌이 가능한 것인지? 종전에는 미확정의 구제명령에 대해서도 이를 이행하지 아니한 경우 사용자를 처벌하도록 규정(구 노동조합법 제46조 구제명령위반죄)하고 있었으나 이 조항은 헌법재판소로부터 위헌결정을 받아 그 효력을 상실하였습니다(헌재 1995.3.23 선고, 92헌가 14). 이는 미확정의 행정명령을 위반하였다고 하여 형벌로 다스린다면 위법ㆍ부당한 행정명령을 위반하였다는 이유로 형사처벌을 받는 것이 될 수도 있어 정의에 반하기 때문입니다. 같은 맥락에서 볼 때 지방노동사무소가 법원의 판단에 앞질러 정리해고를 부당해고로 간주하고 사업주에게 확정되지도 아니한 구제명령에 따를 것을 강요하는 것은 부당한 처사라고 할 것입니다. 국가가 국민에게 형벌을 부과하기 위해서는 법률에 특별한 규정이 없는 한 범인에게 고의(故意 또는 犯意)가 있어야 하는 바, 근기법상의 부당해고죄에 있어서도 일반형벌의 원칙에 따라 고의가 필요하다고 보아야 할 것이나(대법원 1994.5.27 선고, 93도 3377), 근기법의 해고제한규정위반에 있어 정당한 이유 없이 근로자에 대하여 해고 등의 불이익처분을 한다는 인식, 즉 고의를 인정할 수 있을지는 의문이라고 할 것입니다. 한편 부당해고처벌규정의 위헌성 여부에 대해 학계 다수의 견해는 우리나라와 같이 실업에 대비한 직업소개 제도나 실업보험제도 등의 사회안전망이 제대로 완비되지 못한 사회에서는 근로자의 생존권을 보장하기 위하여 부당해고를 사전에 방지할 수 있는 예방적 기능의 제도화가 절실히 요구된다고 합니다. 또한 노동시장의 유연성이 부족하여 일단 해고된 근로자는 재취업이 어려운 현실을 고려할 때 부당해고를 근로자의 생존권을 위협하는 사회적 해악으로서 처벌하는 것이기 때문에 법정형 상한이 징역 5년인 것만으로는 형량이 가혹하다고 할 수 없으므로 동 처벌규정을 불균형한 처벌로서 형벌체계의 정당성을 해친다고 볼 하등의 근거가 없으므로 과잉금지의 원칙에 위배되지 않는다고 합니다. 귀사의 경우 노동위원회에서 정당한 정리해고라고 판단한다면 문제가 없겠지만 부당해고로 판정하면 근기법 제110조에 따라 벌금 등 벌칙이 적용되며, 지방노동위원회의 판정에 대하여 재심신청 및 행정소송으로 다툴 수 있습니다. 노동조합의 분할시 재산귀속의 문제저는 노동조합원입니다. 우리노동조합은 특별한 활동도 하지 않으면서 조합원의 임금에서 조합비는 먼저 공제하고 조합과 조합원 관계보다 오히려 조합과 사업주 관계가 더 친합니다. 그래서 조합원들의 불만이 많아 결국 대부분의 조합원들이 집단으로 탈퇴하여 다른 노동조합을 결성하기에 이르렀습니다. 이런 경우 그 동안 기존 노조에 낸 조합비는 어떻게 되는 것인지? 기존노조에게 재산분할 청구는 할 수 있는 것인지? 노동조합의 조직변동이 있을 때는 대내외적으로 여러 가지 법적 문제가 수반되고 대내적으로는 조합원의 지위나 조합재산의 귀속관계에 직접 영향을 미치며 이를 어떻게 처리할 것인가가 문제가 될 수 있습니다. 귀 노동조합의 경우 노조의 분할로 봐야 될 것같은데 적법한 절차를 거쳐 새로운 노동조합을 결성해야 됩니다. 노동조합의 분할이란 하나의 노동조합이 그 존속 중 두개 이상의 노동조합으로 나뉘어지는 것을 의미합니다. 분할의 방법을 보면 다수의 조합원이 집단적으로 탈퇴하여 새로운 조합을 결성한 경우, 조합이 반대파를 집단적으로 제명하여 제명당한 조합원이 새로운 조합을 결성하는 경우, 조합을 일단 해산한 뒤 새로 두개 이상의 조합을 설립하는 경우 등 다양한 형태로 나타나고 있습니다. 노조법에서는 노동조합이 분할하는 경우에는 총회의 의결사항으로 규정하고 있습니다. 따라서 조합의 분할에서는 기존 조합의 총회결의가 있어야 하고 그 결의는 재적 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 하고 기타 법적 절차를 거쳐 적법한 분할이 이루어지면 노동조합의 분할현상에 따라 법적 효과를 달리 할 수 있습니다. 먼저 기존 노동조합이 2개 이상으로 분할하여 종래의 조합은 소멸하고 새로운 조합을 신설한 경우에는 기존 노조의 권리의무가 신설되는 조합에게 이전되기 때문에 재산도 동일하게 이전하는 것으로 봅니다. 왜냐하면 조합의 분할결의시 재산의 분할결의도 동시에 이루어지기 때문입니다. 문제는 귀 조합의 경우같이 조합원의 일부가 집단적으로 탈퇴하여 별개의 노동조합을 신설한 경우에 조합재산에 대한 분할청구권을 갖는가인데 기존조합의 조합재산은 단독소유(법인인 경우)이거나 총유(법인이 아닌 경우)이고 기존 노조가 여전히 동일성을 유지하고 있다면 탈퇴조합원이나 신설노동조합에는 재산분할청구권이 없는 것으로 보는 것이 일반적입니다. 예외적으로 기존노조의 총회 또는 대의원회의 의결이 있는 경우에는 의결한대로 인정할 수 있습니다. 위의 경우에도 새로운 노동조합의 조합원에게는 분할청구권이 없을지라도 새로운 노동조합은 분할청구권을 가진다고 보는 견해도 있습니다. 차등적 퇴직금제도가 허용되는 경우저는 인사담당자입니다. 근로기준법에 따라 퇴직금제도를 운영하는데 하나의 회사 내의 근로자들 모두에게 동등한 퇴직금제도를 적용해야 되는 것으로 알고 있습니다. 적법하게 퇴직금 차등적용이 이루어질 수 있는 경우는 어떤 경우인지.과거에는 동일사업 내에서도 사무직에게는 퇴직금 누진제, 생산직에게는 단수제 등 차등제도의 설정이 가능하여 이로 인한 생산직 근로자들의 불만이 컸기 때문에 근로기준법은 퇴직금제도에 관한 차등제도를 둘 수 없게 함으로써 사업 내 구성원간의 위화감과 불만요인을 제거하려는 데 그 취지를 두고 있습니다. 그러나 귀하가 문의하신 하나의 사업장 내에서도 제도 운영상 각기 다른 퇴직금제도를 허용하는 경우가 있습니다. 첫째, 적법한 제도 변경시 기간에 따른 차등, 즉 근로자의 동의라는 적법한 절차에 따라 퇴직금제도를 누진제에서 단수제로 변경할 경우 개정 이전기간에 대하여는 기득권을 인정하고 시행일부터는 전 근로자에게 일률적으로 변경된 퇴직금 제도를 적용하는 경우입니다 (근기 012547-7073, 1987.5.1). 둘째, 위법한 제도 변경으로 인한 차등인데 근로자의 과반수를 대표하는 노동조합이나 근로자 과반수의 동의를 받지 못한 경우 기존 근로자에 대하여는 종전의 규정이 적용되고, 신규 입사자에게는 변경된 규정이 적용되는 경우(대법원판결 1996.4.26, 94다 30628)와 1980년대 국가보위특별위원회의 공기업 누진퇴직금제도 철폐정책이 1990년대 초 대법원에서 근로자의 동의를 받지 않는 불이익한 변경이라 하여 전부 무효판결을 받아 한국전력, 남해화학, 국정교과서 및 4개 국책은행을 제외한 공기업은 원래의 누진제로 복원되었는데, IMF사태를 맞아 구조조정을 위하여 근로자 동의 절차를 거쳐 단수제로 변경되었습니다. 근로자 집단의 동의 없이 취업규칙을 불이익 변경하여 종전 근로자와 변경 후 입사자 사이에 차이가 생기는 것(대법원 판결 1992.12.22, 91다 45165, 법무 811-19135, 1980.2.2)은 차등이 아니라고 봅니다. 셋째, 단체협약 적용대상과 미가입 근로자의 차등으로서 단체협약 또는 취업규칙에서 그 적용을 받는 근로자 사이에 차등제도를 금지하는 규정이지만 단체협약의 적용을 받지 아니하는 근로자가 그 적용을 받는 근로자보다 차등을 받는 것까지 금지하는 규정으로 볼 수는 없으며(대법원 판결 1987.4.28, 86다카 2507) 노동조합법 제35조의 일반적 구속력 규정이 적용되지 아니하는 경우에는 단체협약 적용대상자와 미조직 근로자와의 차등은 가능합니다. 다만 과반수 미만 노조와 체결한 퇴직금 규정은 비노조원에게 적용되지 않습니다(대법원 판결 2004.11.12, 2003다 264). 아울러 복수의 노동조합은 별개의 단체협약을 유지하고 있으므로 노동조합간의 차등은 인정됩니다. 넷째, 기업합병으로 인한 차등입니다. 회사의 합병, 양도에 의하여 근로관계가 승계되는 경우, 합병 후 존속회사나 신설회사는 소멸회사에 근무하던 기존근로자에 대한 퇴직금 관계에 관하여 종전과 같은 내용으로 승계되는데 이러한 경우에는 차등제도로 판단되지 아니합니다(대법원 판결 1995.12.26, 95다41659). 그 외에도 명예퇴직자 등에 대한 퇴직가산금 지급, 징계ㆍ형벌대상자 등에 대한 퇴직금의 제한의 경우, 회사 임원에 대한 차등지급의 경우, 퇴직일자에 따른 소급적용의 경우 등에 차등지급이 가능합니다.   (이하 생략)

참고문헌

없음