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서울중앙지방법원 제50민사부, 2013. 3. 7. 선고, 2013카합3124 전보발령효력정지가처분

저작시기 : 2013년 4월

본문내용

이승길아주대 법학전문대학원 교수[대상판결] 서울중앙지방
법원 제50민사부, 2013. 3. 7. 선고, 2013카합3124 전보발령효력정지가처분[평석요지] 이번 대상 결정은 종전의 대법원 판례가 일관되게 설시하는 ‘전보의 정당성 요건’에 대한 판례의 요지를 설시하고 있다. 이를 근거로 이 전직발령은 정당한 이유가 없어 무효라고 하면서, 회사에 대해 전직발령의 무효 확인을 구할 피보전권리가 있음이 소명되어 전보발령효력정지 가처분을 발령할 보전의 필요성을 인정했다. 회사의 전보명령은 학설, 판례상 확립된 입장으로 업무상 필요성과 본인의 직업상·생활상 불이익의 양면에서 권리남용법리에 의한 규제가 실시되고 있다고 보여지며, 이번 대상결정도 이와 같은 입장을 재확인하고 있다고 판단된다.Ⅰ. 사건의 개요1. 사안의 개요신청인은 2007. 5. 25. 피신청인 회사에 입사해 ‘유통팀장’ 등의 업무를 담당해 왔는데, 2011. 3. 8.경 폐결핵 진단을 받았다. 피신청인 회사는 2011. 6. 30. 다른 직원들에 대한 전염가능성 등의 이유로 신청인을 해고했다. 이에 신청인이 2011. 7. 26. 「서울지방노동위원회」에 피신청인 회사를 상대로 부당해고 구제신청을 제기하자 2011. 8. 2. 신청인에 대해 위 ‘해고처분을 취소’하고 ‘6개월간 무급휴직처분’을 했다.위 부당해고 구제신청 사건에서 2011. 9. 20. ‘신청인은 피신청인 회사에 종합병원(대학병원 포함) 등 제3차 의료기관에서 발행한 진단서 등 의사소견서를 제출하고, 피신청인 회사는 진단서 및 의사소견서에서 신청인의 폐결핵이 완치되었고, 전염의 우려가 없다는 사실을 확인하면 무급휴직을 취소하고 신청인을 원직복직시킨다’는 내용의 화해가 성립되었다.신청인은 2011. 10. 10. 피신청인 회사에 서울대학교병원장 명의의 2011. 10. 6.자 진단서를 제출했다. 위 진단서에는 ‘신청인은 결핵에서 완치되었고 현 상태에서 전염 가능성은 없다’는 취지로 기재되어 있다. 그러나 피신청인 회사는 2012. 2. 21.경 ‘위 진단서만으로 신청인이 결핵에서 완치되었다고 볼 수 없고, 동료 직원(전직원의 60%)가 신청인의 복직을 반대하고 있다’는 등의 이유로 신청인을 ‘해고’했다.신청인은 이 법원 2012가합510515호로 피신청인 회사를 상대로 위 해고처분의 무효확인 등을 구하는 소를 제기했다. 이 법원은 2012. 10. 30. 위 해고처분이 무효임을 확인한다는 내용의 판결을 선고했고, 위 판결은 2012. 11. 22. 확정되었다.이에 피신청인 회사는 신청인을 복직시키면서 2012. 11. 16. 신청인에게 ‘2012. 11. 19.부터 마케팅팀 물류 담당 파트로 발령되었으니, 김포 물류센터로 출근하라’는 내용의 문자메세지를 보냈다(이하 위 발령을 ‘이 사건 전보발령’이라 한다).2. 신청이유의 요지이 사건 전보발령은 다음과 같은 이유로 무효이므로 임시로 그 전보발령의 효력 정지를 구한다.① 신청인과 피신청인 회사 사이의 부당해고 구제신청 사건에서 작성된 화해조서상의 피신청인 회사의 ‘원직복직’ 의무에 위반된다.② 신청인을 ‘물류직’으로 발령한 것은 신청인과 피신청인 회사 사이의 근로계약에서 정한 신청인의 직무인 ‘일반사무직’의 범위를 넘는다.③ 피신청인 회사의 업무상 필요성이 없는 데 반해 신청인의 생활상 불이익은 크고, 신의칙상 요구되는 절차도 거치지 않아 정당한 인사권의 행사가 아니다.Ⅱ. 판례요지1) 근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 수 없고, 전보처분 등이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교, 교량하고 근로자 측과의 협의 등 그 전보처분 등의 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려해 결정해야 할 것이다.2) 해고무효확인 소송에서 승소한 근로자를 복직시키면서 종전 업무와 달리 단순 노무 업무를 하도록 한 전직발령은 정당한 이유가 없어 무효라고 보아 전보명령효력가처분을 인정한 사례다.Ⅲ. 판례의 평석1. 문제의 소재 기업은 그 목적 달성을 위한 활동을 계속하기 위해 인력(근로자)을 효율적으로 활용하거나 관리할 필요가 있다. 이러한 인사(人事)란 기업에서의 고용관계의 모든 과정 동안 근로자의 관리를 뜻하고, 근로자를 기업에 채용, 그 조직 속에서 배정, 노무에 종사, 처우하는 것을 말한다. 그리고 근로계약을 체결해 당연히(노사간 특별한 합의가 필요없는) 발생하는 권리로서 고용관계의 전개에 관한 사용자의 권한인 ‘인사권(인사명령권)’이 인정된다. 이 인사권은 일반적으로 사용자의 권한에 속한다. 전보·전직 등은 사용자의 인사권에 속하는 것으로서 원칙적으로 사용자의 상당한 재량에 맡겨지지만 근로기준법 등은 근로자를 보호하기 위해 ‘정당한 이유’를 요구하고 있다. 실제 소송에서 사용자는 취업규칙의 일반조항에 의해 포괄적인 전보명령권을 주장하는 반면에 근로자는 직종과 근무지를 한정하는 합의의 존재를 주장한다. 그러면 법원은 근로자의 종류, 근로관계의 성립, 전개 방법 등에서 전보명령권의 합리적 범위를 판단하게 된다. 이 중에서 이번 대상 결정은 기업의 조직 속에서 배정, 즉 인사사항 중 전보·전직(배치전환)에서 사건명은 ‘전보’명령으로 하고 있지만 신청의 취지를 보면 전직에 대한 것이고, 전체적으로 사실관계 및 결정을 보면 전보·전직 모두가 문제된 사안이다. 당해 사안에 따르면, 근로자가 폐결핵 진단을 받아서 해고를 당해 해고무효확인의 소를 통해 해고가 무효임을 판단받았으나, 원직복귀와 관련해 회사가 인사이동으로 다른 업무에 전직발령을 받은 것에 대해 전보발령효력정지 가처분을 신청한 사건이다. 하급심이지만 전보발령효력정지 가처분을 인정하는 결정을 내렸다. 이하에서는 대상결정과 관련해 전보발령효력정지 가처분의 피보전권리에 대한 논의보다는 가처분의 전제로서 다투어진 노동법상의 전보발령에 대해 논의하고자 한다. 이에 전보의 의의 및 법적 근거, 전보의 정당성 요건 및 이에 관한 판례의 태도, 대상결정의 내용, 판결의 의미 등의 순서로 살펴본다. 2. 전보의 의의 및 법적 근거‘전보(전근)’라 함은 근로계약의 체결시 약정된 근무장소를 변경하게 하는 것(대부분 거주지 이전이 따른다)을 말한다. 또한 ‘전직’은 직무내용(직종)을 변경하게 하는 것을 말하다. 이러한 전보 또는 전직은 근로자의 근무장소 또는 직무내용이 동일한 기업 내에서 상당히 장기간에 걸쳐 변경되는 것을 말한다. 이를 합쳐서 ‘배치전환’이라고도 한다. 이에 배치전환의 유형으로는 기업내 인사이동인 원칙적으로 전보(전근) 또는 전직을 들 수가 있다. 그리고 전보(전근) 또는 전직을 엄격하게 구별하지 않고 사용하는 것이 일반적이고, 판례의 태도도 마찬가지다. 전보의 법적 근거로서 현행 근로기준법에서는 사용자는 근로계약을 체결할 때 근로자에게 ‘취업의 장소와 종사해야 할 업무에 관한 사항’을 명시해야 하기 때문에(제17조, 같은법 시행령 제8조) 원칙적으로 이에 따라 근로제공을 받게 되지만, 경영상 필요한 경우 인사권을 행사해 인력을 재배치할 수 있다. 이러한 사용자의 인사권에는 상당한 재량이 인정되지만, 민법상 신의칙(민법 제2조 제1항) 및 권리남용금지의 원칙(민법 제2조 제2항)이나 근로기준법상 ‘정당한 이유’ 조항(제23조) 등에 의해 제한을 받도록 되어 있다. 그 법적 근거에 대해서는 다양한 이론 구성이 가능하지만, 대표적으로는 포괄적 합의설과 계약설의 대립이 있다.대법원 판례에서도 “근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 수 없다”고 일관되게 판시하고 있다. 이에 업무의 효율성 증대, 생산력의 향상, 조직 개편, 근로자의 역량 개발, 인사교류를 통한 업무협조의 증진 등을 위해 기업내 인사발령(전보, 전직 등)을 하거나, 경영위험의 분산 및 영역 확장을 위해 소사장·자회사 등의 형태로 기업을 계열화하거나, 계열회사간 기술이전을 해야 할 경우 인력지원을 하기 위해 기업간 인사발령(전적 등)을 할 수가 있다. 3. 전보의 정당성 요건1) 전보의 정당성 요건현행 근로기준법 제23조 제1항은 ‘정당한 이유’ 없이 전직(부당전직)할 수 없다고 규정하고 있다(위반시 벌칙 규정 없다). 여기서 전직은 전보·전직·배치전환 등을 말한다. 하지만 ‘정당한 이유’는 구체적으로 규정한 바가 없다. 현실적으로는 근로계약·취업규칙·단체협약 내에 ‘전직(전보 포함)’ 등의 정당한 이유로서 판단기준이 되는 규정이 설정될 수가 있다. 하지만 ‘정당한 이유’의 유무는 결국 법원이 판단할 직권사항이 될 수밖에 없다. 따라서 정당성의 이유는 인사이동을 명하기 위한 필요성이 있는지 여부, 업무상 필요와 근로자의 생활상 이익에 미치는 영향과 비교형량, 나아가 인사이동절차에 있어 신의성실의 원칙 위반이 있는 여부에 따라 판단해야 한다.이와 같이 전보의 정당성 요건에 대해 대법원 판례에서도 “근로자에 대한 전보나 전직은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 내에서 사용자는 상당한 재량을 가지며 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 수 없고, 전보처분 등이 권리남용에 해당하는지의 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교, 교량하고 근로자 측과의 협의 등 그 전보처분 등의 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려해 결정해야 한다”고 일관되게 판시하고 있다. 실무에서 취업규칙·단체협약 등에서 사용자의 전보명령에 대해 일정한 규정이 없는 현실에서는 판례에서 제시하고 있는 전보의 정당성의 판단기준이 중요시 된다.위의 전보(전직 포함)의 정당성 요건에 대해 구체적으로 업무상 필요성의 판단, 근로자의 생활상 불이익과의 비교형량, 신의칙상 요구되는 절차 준수, 근로계약상의 특약에 대해 각각 다음과 같이 설명할 수가 있다.첫째, ‘업무상 필요성의 판단’에 대해, ‘업무상 필요성’은 당해 근로자를 다른 근무장소나 직무로 인사발령하는 것이 기업운영에 있어 합리적·효율적인가 여부, 근로자의 업무수행능력 향상에 기여하는가 여부 등을 고려해 객관적으로 판단해야 한다. 예를 들어 회사에서 정기적으로 전보 등을 실시해 왔고 그 목적과 취지 등을 객관적인 자료를 통해 확립해 두었거나 사업장이 폐쇄되는 등의 경우에는 대체적으로 업무상 필요성이 인정될 수 있다.둘째, ‘근로자의 생활상 불이익과의 비교형량’에 대해, ‘근로자의 생활상 불이익’은 전보 등에 따라 해당 근로자가 받게 되는 모든 불이익을 뜻한다. 예를 들어 근무장소의 변경으로 인한 출퇴근의 어려움, 직무내용의 변경으로 인한 업무수행상의 어려움, 기존의 직무수행으로 근로자가 받고 있는 특수한 이익이 있는 경우(전문성이나 각종 자격인정 등) 그러한 특수한 이익의 상실 등을 들 수 있다. 하지만 야간근로나 연장근로 중단으로 인한 수당감소, 주거지의 이전에 대해 회사에서 주택자금의 보조, 기숙사의 제공 등은 통상 감수해야 할 범위 내라고 볼 수 있다.셋째, ‘신의칙상 요구되는 절차 준수’에 대해, 전보처분 등을 함에 있어 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지 여부는 정당한 인사권 행사인지 판단하는 하나의 요소로 추가해 판단할 수도 있다. 하지만 그러한 절차를 거치지 아니했다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용이 되어 당연히 무효라고 보기는 어렵다. 물론 취업규칙이나 단체협약에 인사이동의 기준 및 절차를, 노동조합과의 협의나 동의 규정이 있다면 원칙적으로 준수해야 한다. 다만 회사가 노동조합과 사전 합의를 하기 위해 성실하고 진지한 노력을 다했음에도 불구하고 노동조합이 협의나 합의절차에 불응하는 등 스스로 권리를 포기한 것으로 볼 수 있는 경우에는 그러한 절차를 거치지 않았다는 이유만으로 정당성이 부정되는 것은 아니다.넷째, ‘근로계약상의 특약’에 대해, 사용자와 근로자 사이에 체결한 근로계약에서 근로의 종류나 내용, 근무장소 등을 특별히 한정하고 있는 경우 사용자가그 근로자를 전직한다면 이는 근로계약의 변경이어서 원칙적으로 그 근로자의 ‘동의’가 필요하다. 이러한 한정특약은 반드시 명시적일 필요는 없고, 업무의 성격, 근무조건, 채용 후 관행 등을 고려해 묵시적으로도 성립할 수가 있다.2) 대상결정과 유사한 사례대체로 판례에서는 전보의 정당성 요건에 대해 위에서 언급한 판례 요지로 설시하면서, 대상결정과 유사한 사례로서 다음과 같은 유형의 판례가 있다. 첫째, 사실상 강등에 해당되는 전보발령의 경우로서, 신라호텔 사건(대법원 2009.6.11. 자 2009두5497 판결, 심리불속행 기각)에서는 30년간 중식요리 전문가로 활동했으며 근로계약상 ‘중식 요리과장’을 맡기로 되어 있는 근로자를 ‘메인 주방’으로 전보시켜 접시 정리 업무를 행하게 했다. 이는 근로자(참가인)의 전문성을 해하므로 생활상 불이익이 현저하다고 판단되고 업무상 필요성도 없어 사실상 ‘강등’에 해당함에도 일체의 징계절차를 거치지 않았다. 이것은 정당한 인사권의 범위에 속하지 않아 권리남용으로 부당전보로 판시한 사례가 있다.둘째, 업무 이질성이 큰 전보발령의 경우로서, ○○언론사 사건(대법원 2000. 4. 11. 선고, 99두2963 판결)에서는 먼저 언론사가 사전에 협의나 동의절차 없이 경영진에 비판적인 입장을 취했던 ‘기자직 직원’을 ‘업무직 직원’으로 전직발령하고 신규로 기자직 직원을 채용한 경우, 그 전직발령은 그 업무상 필요성이 그다지 크지 않는데 반해 근로자에게는 큰 생활상의 불이익을 주는데다 전직발령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거치지 아니했다는 이유로 위 전직발령이 무효라고 판시한 사례가 있다.또한 ○○병원 사건(서울고등병원 2008.5.27. 선고, 2007누30187 판결)에서는 의료보험연합회의 ‘심사 간호사’로 장기간 근무한 근로자를 경력직으로 채용해 10년간 심사 간호사 업무만 한 후에 ‘임상 간호사’로 전보 발령한 것은 일상생활상 불이익이 통상근로자로서 감수해야 할 불이익의 범위를 초과한 것이고, 사전에 업무 전환을 위한 충분한 교육은 물론이고 협의 등의 절차를 거치지 않아 부당 전보라고 판시한 사례가 있다.셋째, 회사가 원격지 발령시 일정한 보조를 한 경우로서, ○○증권 사건(서울행정법원 2006.9.22. 선고, 2006구합4080 판결-판결후 소취하)에서는 주거지가 경기도 고양시 일산이고 인천지점에서 근무하던 근로자(원고)를 사전협의없이 경인본부 산하의 대전지점으로 전보발령한 것에 대해, 영업력 강화 대책 및 증권영업의 활성화를 위해 영업상의 필요성이 인정되고, 참가인 회사가 이주비 지급, 주택자금 대출, 일정 기간 종전 월급 지급 등의 보조해 주었던 점, 전보발령상의 대상자 선정이 부당하다고 보이지 않는 점 등 제반 사정을 두루 고려해 보면, 전보발령으로 말미암아 어느 정도의 생활·경제상 불이익이 예상되지만 그것이 근로기준법 등에 위반되거나 재량권의 범위를 벗어나 권리남용이 아니고, 회사 내부 규정상 전보발령시 협의를 절차가 아닌 것을 이유로 전보발령이 정당하다고 판시한 사례가 있다.4. 대상 결정1) 대상결정의 내용대상결정은 해고무효확인 소송에서 승소한 근로자를 복직시키면서 종전 업무와 달리 단순 노무 업무를 하도록 한 전보발령은 정당한 이유가 없어 무효라고 보아 전보명령효력가처분을 인정한 사례다.신청인이 폐결핵 진단을 받자 회사가 전염가능성 등의 이유로 신청인을 해고했는데, 신청인이 서울지방노동위원회에 회사를 상대로 부당해고 구제신청을 제기하자 위 해고처분을 취소하고 6개월간 무급휴직처분을 했다. 하지만 ‘전직원의 60%가 신청인의 복직을 반대하고 있다’는 등의 이유로 신청인을 해고했으나, 법원이 ‘해고처분이 무효임을 확인한다’는 내용의 판결을 선고했다. 이에 따라 회사가 신청인을 복직시키면서 최초의 해고처분을 받기 이전에는 서울 노원구에 거주하며 서울 강남구의 본점에서 차장 직급인 유통팀장으로 근무하던 참가인을 김포시의 물류센터에서 단순 노무 업무에 종사하도록 전보발령한 것은 그 업무상 필요성이 있다고 보기 어려운데 반해, 신청인에게 미치는 생활상의 불이익은 상당하다고 보이며 전직발령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차도 거치지 아니했다. 이러한 전직발령은 정당한 이유가 없어 무효라고 봄이 상당하다. 따라서 신청인은 피신청인 회사에 대해 이 사건 전직발령의 무효 확인을 구할 피보전권리가 있음이 소명되고, 피신청인 회사가 이 사건 전직발령의 무효 여부를 다투고 있는 등 이 사건 심문과정에서의 피신청인 회사의 태도 등에 비추어 보면, 가처분을 발령할 보전의 필요성도 소명된다고 결정하고 있다.2) 대상결정의 검토이번 대상 결정은 종전의 대법원 판례가 일관되게 설시하는 ‘전보의 정당성 요건’에 대한 판례의 요지를 설시하고 있다. 이를 근거로 이 전직발령은 정당한 이유가 없어 무효라고 하면서, 회사에 대해 전직발령의 무효 확인을 구할 피보전권리가 있음이 소명되어 전보발령효력정지 가처분을 발령할 보전의 필요성을 인정했다. 회사의 전보명령은 학설, 판례상 확립된 입장으로 업무상 필요성과 본인의 직업상·생활상 불이익의 양면에서 권리남용법리에 의한 규제가 실시되고 있다고 보여지며, 이번 대상 결정도 이와 같은 입장을 재확인하고 있다고 판단된다.대상 결정은 전보·전직(배치전환)에서 사건명은 ‘전보’명령으로 하고 있지만 신청의 취지를 보면 전직에 대한 것이고, 전체적으로 사실관계 및 결정을 보면 전보·전직 모두가 문제된 사안이라고 볼 수가 있다. 이에 따라 대상 결정에서 언급하는 전보(전직 포함)의 정당성 요건에 대하여 구체적으로 검토해 보면, 먼저 출퇴근 거리와 그 비용 등의 근로자의 생활상 불이익과의 비교형량에 대해서는 출퇴근 거리와 비용은 사회통념상 상당히 증가했다고 판단하고 있다. 하지만 업무의 필요성과 연계해 통근의 곤란성을 명확하게 통상의 정도(감수할만한 정도)를 소명할 필요가 있다. 나아가 업무의 원활하고 효율적인 운영을 위해 물류센터에서 근무할 필요성 등의 업무상 필요성의 판단, 구체적인 선정기준 등의 신의칙상 요구되는 절차 준수, 사전 협의나 신청인의 의사의 타진, 근로계약상의 특약 등에 대해 각각 회사가 좀 더 구체적이고 적극적으로 소명했다면, 이에 따라 전보발령에 대한 정당성을 인정받을 여지도 있다고 보여진다.   (이하 생략)

참고문헌

없음