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[ leading case ] : 대법원 xxxx. xx
xx. 선고 2005도10101 판결
피고인 d는 xxxx. xx
xx. 부산고등법원에서 강도상해죄로 징역 4년을 선고받고 xxxx
xx. xx
그 판결이 확정된 자이다. d가 유죄판결을 받은 사실은 xxxx
xx. xx
새벽 부산 동래구 온천 3동에 있는 황제 룸주점 앞길에서 술에 취해 귀가하는 v와 어깨를 부딪치며 시비를 걸어 a의 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 때리는 등으로 v의 지갑을 강취하였다는 것이다.
이러한 확정판결이 있음에도 불구하고 d는 2005.1.14.16:00경 부산지방법원 제301호 법정에서, 위 강도상해 사건과 관련하여 d와 공범으로 기소된 a에 대한 강도상해 피고사건에 증인으로 출석한 후 선서하고 증언하면서 “v와 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 시비한 사실이 있는가요”라는 검사의 질문에 “그런 사실은 없습니다”라고 대답하였다.
검사는 d에 대해 ‘기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다’는 혐의로 위증죄로 공소를 제기하였다.
(생각해야 할 논점)
1.제1심 법원과 원심법원의 판단내용은 무엇이며, 그 논거는 무엇인가?
2.대법원의 판단과 그 논거는 어떠한가?
3.기대가능성의 의미와 그 판단기준은 무엇인가?
답 변
가.제1심 법원 및 원심법원의 판단 내용에 관하여.
제1심 법원은 공범이 공동피고인으로 함께 재판을 받는 경우, 그 공동피고인에게는 증언을 거부할 수 있는 권리가 인정되어 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 없다고 할 수 없으므로, 증인 선서를 한 공동피고인이 증언 거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 이상 위증죄의 처벌을 면할 수 없지만(대법원 1987.7.7.선고 86도1724 판결 참조), 이사건의 경우 피고인은 공범이기는 하나 강도상해죄로 이미 유죄판결이 확정된 상태이어서 공동피고인의 경우와는 달리 증언거부권이 인정되지 않으므로(형사소송법 제148조), 피고인으로서는 공범으로 별건 기소된 공소외 2의 피고사건에 증인으로 채택되어 소환된 이상 증언을 거부할 수는 없는바, 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있지 않은 피고인에게 그동안의 일관된 진술을 뒤엎고 확정된 유죄판결에서 판시하고 있는 자신의 범죄사실을 시인하는 증언을 하는 것을 기대할 수 없고, 따라서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 피고인의 판시 행위는 적법행위의 기대가능성이 없어 이사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 판단하였으며 습니다.
반면 원심의 판단은 이와 달리 판시와 같은 이유로 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 판단하였으며, 원심판결 또한 제1심의 판결이 정당하다 하였습니다.
나.제1심 법원과 원심법원의 논거
피고인은 공범이기는 하나 강도상해죄로 이미 유죄판결이 확정된 상태이어서 공동피고인의 경우와는 달리 증언거부권이 인정되지 않으므로 (형사소송법 제148조)에 규정 등에 해당하지 않는다고 판단, 피고인으로서는 공범으로 별건 기소된 공소외 2의 피고사건에 증인으로 채택되어 소환된 이상 증언을 거부할 수는 없는바, 위증죄로부터의 탈출구가 마련되어 있지 않은 피고인에게 그동안의 일관된 진술을 뒤엎고 확정된 유죄판결에서 판시하고 있는 자신의 범죄사실을 시인하는 증언을 하는 것을 기대할 수 없고, 따라서 자신의 범행사실을 부인하는 증언을 한 피고인의 판시 행위는 적법행위의 기대가능성이 없어 이사건 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우로 논거 하였습니다.
다.대법원의 판단. (이하 생략)
