소송의 대상 및 제소자의 자격 측면에서 본 증권집단소송 (법학)
1.소송의 대상
1) 대상행위
증집법 제3조는 집단소송의 대상을 유가증권신고서 및 사업설명서 등 발행 공시 위반, 사업보고서 등 유통 정기공시 위반, 내부자거래 시세조종 등 불공정거래, 감사인의 감시의무 위반 등으로 한정하고 있다.
소송의 대상행위가 너무 협소하기 때문에 증권거래법상 불법행위로서 손해배상 청구의 대상이 되는 모든 행위로 확대해야 한다는 입장과 소송남발을 방지하기 위해서는 현재 보다 좁게 규정해야 했다는 견해가 있다.

축소론의 입장은 이 법에서 소송의 대상으로 삼고 있는 4가지의 불법행위의 판단 기준이 모호하기 때문에 주관적 판단과 해석이 개입될 수밖에 없어 소송의 남발이 우려된다는 것이다. 예를 들어 허위 공시의 대상이 되는 경영상의 주요계약, 투자자의 의사결정에 필요한 사항, 재무제표 이용 상의 유의점 등은 모두 추상적 개념을 사용하고 있어 자의적 판단이 가능하다는 것이다

미국에서도 그 판단기준이 불명확하여 대부분 화해의 방식으로 종결되므로 구체적이고 명확한 사유를 한정적으로 나열하여 대상으로 정하고 나머지 부분은 민사소송에 맡겨 두자는 견해이다.
반면 확대론은 위 4가지 사유 이외에도 공개매수신고서, 수시공시사항, 자기주식처분신고서 등도 소송의 대상에 포함 되어야 한다는 주장이다.이들 사항도 주가에 절대적 영향을 미친다는 점에서 정기공시사항과 다를 바 없으며, 부실공시와 손해간의 인과관계 추정이 어렵다는 점도 마찬가지라는 것이다.
2) 적용대상기업

법 제정 당시에 자산 2조원이라는 기준은 확실히 현실성이 떨어진다는 지적이 많았다. 자산규모가 2조원이상인 기업들은 상장사의 11%, 코스닥 등록기업의 1%에 불과하고 최근 금융 비리로 문제가 되는 기업은 대부분이 자산규모가 2조원에 훨씬 못 미치는 기업이므로 실효성이 없다는 비판이 컸다

게다가 자산 2조원이상 기업에 투자한 투자자와는 달리 자산규모 2조원 미만인 기업에 투자한 투자자는 구제받는 방법이 제한되어 헌법상 평등원칙에 위반되고 있다는 의견도 있었다.
증집법 부칙3항에서는 법 시행일을 기준으로 직전 사업연도 말 현재 자산총액 2조원 미만인 기업이 발행한 유가증권의 매매 그 밖의 거래로 인한 손해배상청구로서 시세조종 미공개이용행위 이외 행위에 의한 손해배상청구에 대하여는 2007년 이후 최초로 행하여진 행위로 인한 청구부터 적용한다고 규정하여 지금은 자산총액 2조원 미만인 기업에 대해서도 증집법이 정한 모든 대상행위에 해당하면 소송을 제기 할 수 있게 되었다.
2.제소자의 자격
1) 총원 및 구성원
증집법 제12조에서는 소송을 제기하가 위해서는 기업의 불법행위로 피해를 입은 자(구성원)가 최소 50인 이상이어야 하며 그 구성원이 보유한 유가증권의 합계가 피고 회사 발행총수의 1만분의 1이상일 것을 요구하고 있다.
증권거래법상 유가증권공모의 기준이 50인임을 감안한 것이고 집단소송의 확정판결은 제외신고를 하지 아니한 모든 구성원에 대해 효력이 있다고 규정하였다.이것은 판결의 효력은 소송을 제기한 자에게만 미친다는 민사소송법의 기판력의 주관적 범위를 확장하는 중대한 예외를 인정하고 있다.
당초의 정부안에서는 구성원 수에 대해서만 규정을 두었으나 남소방지와 집단적 피해자의 효율적 권리구제 등을 감안하여 구성원의 하한을 대폭 상향할 필요가 있다는 지적에 따라 보유주식총수에 대한 제한을 도입하였다.하지만 이런 지분율에 대한 제한은 미국의 집단소송제도에서도 요구하지 않는 조건으로 소송제기를 어렵게 만들어 자칫 제도의 실효성을 떨어뜨릴 수 있다는 지적이 있다.
2) 대표당사자 및 소송대리인

대표당사자는 구성원 중 그 소송으로 인하여 얻을 수 있는 경제적 이익이 가장 큰 자 등 총원의 이익을 공정하고 적절히 대표할 수 있는 구성원이어야 한다(증집법 제11조 제1항). 또한 최근 3년간 3건 이상의 집단소송의 대표당사자로 관여하지 않아야 한다(증집법 제11조 제3항)

이렇게 보면 실제 소송에서 대표당사자가 될 수 있는 대상자는 매우 제한 될 수 있을 것이다.
지분이 많은 투자자는 대주주와 일정관계를 맺고 있는 것이 일반적이고 오히려 피고 측과 유착되어 있을 가능성이 크다.그러므로 ‘경제적 이익이 가장 큰 자’라는 요건을 버리고 ‘총원의 이익을 공정하고 적절히 대표할 수 있는 구성원’이라고 명시하여 법원의 재량에 맡기자는 견해도 있다.
대표당사자로서 통상 기관투자자가 예상되는데 미국의 경우와 같이 소송비용의 절약이나 자유로운 소송절차를 선호하여 집단소송이 아닌 개별소송으로 소제기를 할 가능성도 간과 할 수 없다.

증집법 제5조 제1항에 따른 변호사 강제주의에 의하여 변호사를 소송대리인으로 선입하여야 한다. 소송대리인의 경우도 최근 3년간 3건 이상의 증권관련 집단소송에 소송대리인으로 관여하지 않았어야 한다(증집법 제11조 제3항)   (이하 생략)