1장 형식적 형성의 소
1. 들어가며
2. 형식적 형성의 소의 특징
3. 구체적 예
2장 민소법상 소송 계속
1. 들어가며
2. 소송계속의 인정요건
3. 소송계속의 발생시기
4. 효과
5. 소송계속의 종료
민사소송법상 형식적 형성의 소와 소송 계속 (민사소송법)
Ⅰ.형식적 형성의 소
1.들어가며
1.형성의 소의 의의
민사소송에서의 형성의 소라 함은 법률관계의 변동을 요구하는 소를 말하는데, 여기에는 실체법상의 형성의 소(예, 주주총회결의취소의 소)와 소송상의 형성의 소(예, 정기금 판결에 대한 변경의 소), 그리고 형식적 형성의 소가 있다.이하에서는 이중 형식적 형성의 소에 대하여 논하기로 한다.
2.형식적 형성의 소의 의의
형식적 형성의 소라 함은 형식은 소송사건으로 제기되었지만 그 실질은 비송사건인 경우를 말하는데, 구체적으로 어떠한 내용의 권리관계를 형성할 것인가를 법관의 자유재량에 일임하고 있는 형성의 소를 말한다.
2.형식적 형성의 소의 특징
형식적 형성의 소는 형식만 소송일 뿐 그 실질은 비송사건이므로 비송사건의 성질을 갖는다.따라서
1.처분권주의가 배제되고, 그 결과 상소심에서 불이익변경금지가 배제된다.
2.법관이 합목적적 재량에 의해 법률관계를 형성하여야 하는 행정처분의 성질을 가진다.
3.판결주문에 청구기각이 없고 어떠한 형식으로라도 법률관계를 형성하여야 한다.
3.구체적 예
1.예를 들어 부(父를) 정하는 소, 공유물 분할의 소, 법정지상권의 지료결정청구 등이 이에 속한다.
2.토지경계확정의 소
(1) 의의
토지경계확정의 소란 인접토지의 경계가 불분명한 경우, 판결에 의해 경계선을 확정해 줄 것을 청구하는 소이다.실정법상 규정이 없이 이론으로 운영되고 있다.
(2) 법적 성질(형식적 형성의 소에 해당하는지 여부)
이러한 소의 성질에 대하여 ① 경계를 확정, 선언하는 소송이라는 확인소송설, ② 판결로써 경계선의 형성을 구하는 소송이라는 형성소송설이 있지만, ③ 성질상 비송사건에 불과한 것이지만 형식상 민사소송으로 취급되는 소송이라고 보는 형식적 형성소송설이 통설이다.
판례도 “토지경계확정의 소는 인접토지의 경계확정을 구하는 소이고 토지소유권의 범위나 실체상 권리 확인을 목적으로 하는 것이 아니고 소가 제기되면 법원은 당사자가 주장하는 경계선에 구속되지 않고 진실한 경계를 확정해야 한다”고 하여 통설과 같은 태도를 취하고 있다.
(3) 토지경계확정의 소와 처분권주의
형식적 형성의소라고 하면서도 처분권주의가 적용될 여지가 있다는 견해도 있지만 형식적 형성의 소라고 보는 만큼 앞서 본 바와 같이 처분권주의가 적용되지 않아 법원은 합목적적 재량에 의해 법률관계를 형성할 수 있다.
Ⅱ.민소법상 소송 계속
1.들어가며
1.소제기의 효과
민사소송에서 소가 제기되면 소송법상 소송계속의 효과가 발생하고, 실체법상 시효중단과 법률상의 기간준수의 효과 등이 생긴다.
2.소송계속의 의의
소송계속이라 함은 특정한 청구에 대하여 법원에 판결절차가 현실적으로 걸려있는 상태, 다시 말하면 법원이 판결하는 데 필요한 행위를 할 수 있는 상태를 말한다.
2.소송계속의 인정요건
1.청구가 판결절차에 걸려있는 상태일 것 (이하 생략)
