국가배상법 제5조 제1항 요건     사례 1  

도봉구의 주민들은 관리청인 도봉구청장을 상대로 하천의 바닥이 제대로 준설되어 있지 않아 하천의 범람우려가 있으므로 보수공사를 해달라는 민원을 계속 제기하였음에도 전혀 보수공사를 하지 않았다. 그러나 사실은 배정받은 예산을 다른 용도에 전용하여 예산이 없는 상태였다

그러던 중 xxxx. xx

xx. 오전 폭우로 하천이 범람하자 재산상의 손해를 입은 갑은 도봉구를 상대로 국가배상법 제5조 제1항에 따른 손해배상을 청구하였다

이에 대해 도봉구가 당일 내린 2시간 동안의 190mm 강우량은 600년 만에 한 번 올 가능성이 있을 정도로 우리나라 강우관측 역사상 최대값이며 하천 준설을 위한 예산이 없었다는 점 등을 항변하며 도봉구는 국가배상법 제5조 제1항의 책임이 없다고 주장한다면 타당한가?  
설문 1.국가배상법 제5조 제1항 요건의 충족여부
1.문제 상황
설문의 지방하천은 대표적인 공물이며 공물의 설치 관리상 하차로 인한 배상문제는 국가배상법 제5조 제1항의 문제이다.그런데 도봉구는 당일 강우량이 불가항력적인 양이었다는 점과 예산이 없었다는 점을 항변하고 있는데 이 점과 관련해 도봉구에게 국가배상법 제5조 제1항의 책임이 인정될 수 있는지가 문제된다.
  
2.영조물 설치 관리의 하차로 인한 손해배상의 성립요건
(1) 도로 하천 기타 공공의 영조물
1) 국가배상법 제5조 제1항의 영조물은 학문상 공물을 의미한다.공물에 공용물과 공공용물은 포함되지만 일반재산은 포함되지 않는다.그리고 자연공물 인공공물을 가리지 않는다.
2) 설문의 지방하천은 대표적인 공물이다.
  
(2) 설치 관리에 하자
1) 설치 관리의 의의
설치는 영조물의 설계에서 건조까지를 말하고 관리란 영조물의 건조 후의 유지 수선을 말한다.
2) 하자의 의미
국가배상법 제5조 제1항의 법문상 표현이 ‘영조물의 하자’라고 되어 있지 않고, ‘영조물의 설치나 관리에 하자’가 있기 때문에 손해가 발생한 경우라고 표현되어 있기에 학설의 대립이 있다.
  판례의 태도  
1.판례는 도로결빙으로 인한 사고로 국가배상책임이 문제된 사건에서 국가배상법 제5조 소정의 영조물의 설치, 관리상의 하자라 함은 영조물의 설치 및 관리에 불완전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있는 것을 말하는 것이고, 또 국가배상법 제5조 소정의 영조물의 설치, 관리상의 하자로 인한 책임은 무과실책임(대판 xxxx.xx.xx.94다 32924)이라 하여 객관설을 취한다.
2.그러나 승용차가 신호기의 정지신호가 소등된 상태로 진행하다 오토바이를 충돌한 사건에서 국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 위와 같은 안전성의 구비여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물의 용도, 그 설치 장소의 현환 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것(대판 2.2.25.99다54004)이라고 하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무의 표현을 쓰고 있어 주관설 또는 안전의무위반설을 취했다고 볼 여지는 있다.
  판례의 태도  
3.하지만 판례는 설치 관리상의 하자를 영조물이 통상 갖추어야 할 물적 안전성이 결여로 보는 기존의 입장에는 변화가 없으므로 객관설을 취하면서도 주관적 사정을 고려하는 것으로 보아 수정된 객관설을 취하고 있다고 봄이 상당하다.
4.다만 객관적 안전성의 결여여부에 대한 판단은 당해 영조물을 구성하는 물적 시설 그 자체에 있는 물리적 외형적 흠결이나 불비로 인하여 그 이용자에게 위해를 끼칠 위험성이 있는 경우뿐만 아니라 그 영조물이 제3자에게 사회통념상 참을 수 없는 피해를 입히는 경우까지 포함된다(대판 xxxx.xx.xx.2002다14242)고 본다.
-검토   (이하 생략)