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中企赴美的法律及其防范策 俊海 【科分】法 【出】《法》2012年第2期
【摘要】中企在赴美程中存在着各各的法律。中有企赴美高度重美的家安全机制，地突出有企的商事主性。而美外委引入程序，充分取中投者的意，放投保主。中企要熟悉美的公司治理，明目公司符合本公司及其股利益最大化的收要而非金出价最多的要，是美公司的常。中美方加快投保定的判程，就企的有化款而言，采取充分的市化准。我政府鼓企赴美，可核准制改案制。要加快建立健全海外投的仲裁机制，提高我仲裁机的力。
【】公司；家安全；法律；法律策 【作年】2012年 【正文】 一、我施“走出去”略的重大意及其分析
在全球化背景下，加快施“走出去”略不是一企展略，也是一家展略，更是全球化、本全球化的必然。就企展略而言，一企要做大做强，就不能局限于市。企核心力要得起市的考。海外投有助于企取更多的源尤其是能源，提高企能；得道投的惠政策和松的市准入( 如企的或品的行政可)；建化市；取知名品牌，建立化的管理和熟工人伍；得世界先技包括利技和非利技； 企在全球源配置的展略。就家展略而言，“走出去”略是我和平起的物前提，而起的强必然是一跨公司出不的大。跨公司是一系的核心支柱。家无不有一批在全球范“攻城略地”的跨公司。抽去了跨公司的支柱，家的大厦便刻瓦解。就全球化而言，本全球化和投自由化已成必然。鼓全球本流有助于世界和平。跨境投不投者取利，也投象造了 ™�和其他利益(如先的技、管理文化) 。鼓中企“走出去”不符合 뜻띔菖傅鎖쭙운碧룽捧⒞뇩ъ상�也是本逐利性的要求。家主席胡在2011年11月12日在檀香山美巴指出： “美快采取措施放高技品出口限制，中企赴美投提供便利”。［1］家理2011年11月19日在印尼巴厘出席人系列期美巴，也敦促美方在放高技品出口限制、中企赴美投准入、中企提供公平境等方面快采取行。［2］
看，2010 年中外直接投(流量) 688.1 美元，同比增21.7%，9年保持增，年均增速49.9%。中企以方式的直接投297 美元，同比增54.7%，占流量的43.2%。截至2010年底，中外直接投累 (存量) xxxx.xx.xx 美元，位居全球第17位。［3］根据合《2011 年世界投告》，2010年中外直接投占全球年流量的.52%，位居全球第五，首次超日本(562.6 美元)。4］
美是吸引全球外本最多的家。不中企界意赴美投，美商界亦中企赴美投抱有主心。中美商(the american chamber of commerce in the people’s republic of china) 中美系的未定了“三一万美元”的目，期在中美正式建交第二30年(xxxx.xx.xx年)得以：在美企年收入1万美元； 每年美向中出口1万美元以及到2039 年止的30年中美直接投累金到1万美元。此外，中目前已成美的第一大持有人。截至 2011 年 7 月底，中持有美1.1735万美元。憾的是，中未成美的第一大外出，美也未成中的第一大投道。我有外投流量分析，洲、拉丁美洲是存量最集中的地，分xxxx.xx.xx美元(占存量的71.9%) 和438.8美元(占13.8% ) ，二者合85.7% 。然我主要的投增幅大，洲投流量番，但美投在2010年只有13.08美元。［3］根据美基金的究据，xxxx.xx.xx 年，中在西投452 美元，在西撒哈拉非洲投 437 美元，在洲投 348美元，在澳洲投340美元，在投316美元，而在美投只有 280 美元。明，我在赴美投的道路上依然存在不少法律障碍和法律。括起，主要包括以下因素： (1)中美今未署投保定；(2) 美的家安全机制中企的面影以及中企美家安全机制草木皆兵；(3)我企目公司的量不高；(4)不少中企忽美地方政府和社的有效通；(5)中企美公司法和公司治理的和究不深入；(6) 某些中企控股股和管理的信意、法治意和理意淡漠，致使赴美上市公司造假普遍存在；(7) 我政府赴美投的支持力度不。之，赴美投在成了一“刺的”。［5］因此，如何有性地防范法律、提升法律管理水平，于推中企利赴美投具有重大意。
二、全面透美的家安全机制，容投保主的恐
根据美法律定，外美公司不得威美家安全。美的家安全由授美外委(committee on foreign investment in the united states，cfius) 具行。cfius 是跨部的委，主席由政部部任，秘由政部所的投安全公室主任任，其成位包括政部、司法部、土安全部、商部、防部、院、能源部、白易代表公室白科技政策公室。察位包括算公室、委、家安全委、家委、土安全委，中情局局和工部部也列席 cfius 的。cfius 以作的主要法律依据是 1950 年的《防生法》第721。2007 年，美通了《外人投和家安全法》，之后又修改。
引起 cfius 家安全注的公司事，包括作目公司的美企的性外投者的身。美企分： 一是政府存在政府采合同的企； 一是政府有采合同的企。凡美政府有政府采合同的企都要受到 cfius 的。供商不覆盖防、安全和法域，而且包括向美履行家安全的政府机提供商品或者服(像信息技、通技、能源、自然源以及工品) 的供商。有政府有采合同的下述企也要 cfius ： (1)能源域的企；(2)有可能影家系的企；(3)可能美金融系生重大且直接影的企；(4) 特定先技的企，比如密技企、互安全企、半企；(5)事美禁止出口的技、商品或者服的生的企；(6)有可能涉及美重要基施(如主要能源) 的企。在界定取得美企控制的“外人”，cfius 主要注以下因素：(1)外投者所在在遵守核射不散以及其他家安全事方面的如何；(2)特定的投者所事的行是否有可能重害美家安全的和目的。若企切目企美政府之涉及家安全的商品或者服的政府采合同，就入家安全程序；(3)特定的交易是否由外政府所控制。
在中企界和社公看，美的 cfius 似乎，中企赴美施加障碍，美的也用家安全机制，无中生有地中的赴美活。因此，中企界赴美心存余悸非空穴。近年，新媒道的我企折戟于美家安全机制的案例，不刺激着我企家的敏感神。
案例之一，2005 年中海洋石油有限公司(中海油) 收尼科公司(unocal) 受挫。然中海油斥 185 美元以金收尼科全部流通股的要，超出雪佛公司尼科公司的价6美元。［6］但中海油在美有家安全的强大力下知而退。案例折射的是，美究竟中海油的有性，抑或巨收金的源、公司收行背后的政府支持，是入美的略性能源？答案可能不止一。案例被普遍看做中企遭受美政治因素影而失的典型案例。
案例之二，公司的度失。2008年，公司和美地私募股基金恩本合收美制造商 3com 公司。在交易中，恩本收 3com 公司83．5% 的股，而剩余的16．5% 公司。依然受到 cfius 的强烈疑。主要理由是，3com 公司是美防部入侵技的供商，收 3com 公司威美家安全。2010 年，公司斥200万美元收算机服器技公司 3leaf 公司，再次受到 cfius 的非，被迫放。［7］
案例之三，中西色投有限公司收美金公司(first gold) 失。西色投有限公司金公司于 2009 年成收，目投2650万美元。其中 950 万美元用于 1．47股已授但未行的股，占行施后在外股的 51%。如果收交易成功，西色得美州 4 43 万平方公里的采、146 勘和探明量不少于6．4万司的金源。cfius 向巴提否西色的交易。主要理由是，cfius ，金公司在州有四近法海航空站以及一些不便透露的涉及敏感、安全机密的和事。［8］
案例之四，鞍山公司于2010年5月宣布收美展公司，有 50 于2010 年 7 月 2 日名致函美政部盖特，要求 cfius 全面鞍山公司的，有可能威到美的家安全，因鞍在成功后有可能取涉及美家安全的基施目的新型生技信息。［9］
外一些媒也指出，美家安全机制中赴美投的信心打重。2011 年 4月12日，路透社表了一篇人的特道《中美之始了公司冷》。美的家安全机制，我政府部和企界深表。商部德在出席 2011 年投上痛批： “有一些家比保守，甚至一些大以家安全名把中投排除在外。些做法都不利于共同金融危机，不利于全球快走出。10］。
于我企赴美的上述失案例引起了外媒的泛注； 一些中企尤其是有企有解和偏的美政治家和媒的存在；企美的家安全机制的究不深入等。者，上述失案例的面影在一定程度上被人大了。一看法得了美布金斯究所究李侃如授的同。2011 年 10 月 21 日，他在者座指出，正提交cfius的公司案例占案件的 3%，而被 cfius否的又只占案件的 3%， 3% 相乘的，上不到1‰。据 cfius在官方站上布的字，在《外人投和家安全法》施后的3年( 20082010年) 中，提交 cfius 行家安全的公司案件313件(3年分155 件、65件、93件)，事人在 cfius 程中自愿撤回的交易有29件(3年分 18件、5件、6件)，cfius 展深入的交易83件(3年分23件、25 件、35 件) ，事人在程序中自愿撤回的交易13件(3年分5件、2件、6件) ，美做出否意的公司案件零。可，中公司赴美由于家安全而的案例于小率事件，中企赴美投仍加速前行。上，我有多企成功美企，例如，中投公司曾通其全子公司向美依斯力公司( aes corporation) 投 15．8美元，以每股 12．6美元的配价格置公司1．255 股股票。憾的是，新媒成功的案例道不多。再一角度看，美的家安全机制也不完全是中企的。例如，美院款委2006年3月8日以62票反、2票成的倒性多通一，阻止阿酋的迪拜港口世界公司(dpw)以 39英的价格收有美 6港口的航巨英半方航公司。管布什曾表示不惜用特否一切反的 吹в dpw 最仍是无功而返。
然，中企赴美仍要高度重家安全机制。由于家安全机制于外政府控制企美企具有高度的敏感性，而我目前赴美的企大多是有企，因此，中有企地突出有企的商事主性，强化交易的商性，避免使正常的商活被妖魔化中政府控制下的政治或事活。
2011年 10 月10日，者在美密歇根大做《中“走出去”略和中公司治理》告，建美政部和 cfius 引入程序，充分取中投者及其中法律家的意和点，及布政策解指引，澄家安全在特定交易案件中的具含，自抵制投保主和政治因素的不影，建一中投者友好的法律境。
三、中企在赴美程中要熟悉了解美的政治游和公司法
中投者在富有了，到各企都“不差”。但是，金不是万能的。11］中企赴美要入俗，究地的法律、政治、商游，尤其是企。
中企必深入了解美的政治游。美政治家包括、和州而言，最重要的是老百姓的票。他取得票，到留任的政治目的，本能地附和不理性的公看法，而目公司所在地的民又公司中的裁行。因此，中企要向美民和政治家明企的目的、目，量在成功后采取不裁的用工方案，量定目公司原有的供合同系。中集在2 年准加利福尼州一公司曾被美媒“中的第二海”。点然。因，中建立社主市制的最大的成果就是立了政企分的原，但美人不一定都了解。中集裁魏家福接受《盛》采，强中的行是了追求利，取得了好的社效果。后，中一家美 ssa 公司共同立了合的公司。
得重的是，美的公司非的“多王”的商活。上世 80 年代美浪潮始以后，美多法院判例中了一公的： 目公司董事有符合本公司及其股利益最大化的收要，但要非金出价最多的方案。［12］在美快思特通公司出价 97．5美元收美世通公司( mci) ，威瑞林公司出价有85美元。但 mci 公司董事，威瑞森公司不能力更好，而且更适合 mci 的展。于是，威瑞森公司利入主目公司。因此，金不是万能的，股票作价有也重要，收人的背景、展略和方式更重要。中企尤其要深入究美公司法中的和公司治理。以中海油收尼科公司例予以剖析。在中海油出收尼科公司的要之前，美雪佛公司早已出尼科公司的要，且得到了尼科公司董事的支持。因此，在尼科公司董事眼里，中海油的收行于意收。首先，中海油理尼科公司董事保持、有效的通，取尼科公司董事的大力支持，但有料表明中海油在方面已竭全力。美公司法采行董事中心主，而非股大中心主，董事在抗御意收方面力大。建中企在美企，且被是意收的上策是和目公司董事保持坦的、直接的通，取董事中企的理解和支持。要力戒“我多，我？ 我不差，也不住我”的思方式。其次，中海油要善于服目公司的股。美股也有天然的心理，不愿意把股票自的中的陌生有企，而愿意美公司。然，目公司的股希望收者的收要符合自身的最大利益。在收人同出性收要，非是金多寡的比。然中海油斥 185 美元金，而雪佛公司提供包括金和股在的 179美元，但尼科公司董事仍有可能基于自身的判，雪佛公司的价最符合目公司及其有股的最大利益。再次，中海油要善于服目公司的雇。美公司的常策略就是在取得目公司控制后大幅裁增效。假中海油告尼科公司的雇，“成功后不但不裁，要造新工作，不但不降薪，要步工”，果可能有所不同。最后，中海油要善于服目公司所在的社、地政府和，坦地告他，中海油是、里、了以后想做什、如何中海油尼科公司的展略的整合利益共。尼科公司控制之所以被出价低的雪佛公司取得的重要原因，是中海油在美公司治理方面的生疏。然，中企赴美，要注重媒和社的公。中集聘美地公公司的成功可借。
四、中美方加快投保定的判程
中美的和方最大利益考，者建： 中美快署投保定，反投保主，力推投的自由化政策。2008 年第四次中美略正式宣布中美投保定的判，但中美今未署投保定。2011年1月，胡主席盛和巴就投自由化成了一些共。同年5月10日，在盛行的第三中美略期，中美署了《中美于促强、可持、平衡增和合作的全面架》，强，方到放的易和投推新、造 �增加收入和促增的重要意，方承一步大易投，促更加放的全球易投，反易和投保主。方承本着建性、合作性和互利性的度解易和投端。方致力于造放、公平的投境，投者增加透明度和可性。者，上述共是署中美投保定的指思想。要把政治共化成有可操作性的，就需要妥善解投保中的。就企的有化款而言，由于我在改革放以后的于本入大，因此，在投保定中不愿定市化的充分准。但境，如今我境外企被有化行市化准才更加符合我的最大利益。上，我外商投企和外企的有化及的准然在法律上定得不高，但在中行得高，甚至考到了企期利益失。就市准入的民待遇而言，本着等原合理、地界定外放的域�
加快投保定的判程，者，始持互敬、互利、互的原、大放小的原、妥共的原以及原性活性相一的原，建商部在究投保定的程中，努力、民主、科。除了征求家意外，要充分取投者的利益求心理感受。企界也可以起草民版本的投保定草稿，供政府部判考。
五、深化有企公司制改革，切完善公司治理
由于企目前仍是“走出去”略的主力，因此，深化企改革“走出去”略密切相。美民主杰克瑞德(jack reed)曾媒表示，他然迎中企美投，但他困惑不已的是多中公司和政府密切相，不知在什情下公司有了、政府冒出了；反之亦然。按照他的，政府和企在演簧游，一是企，一是政府。殊不知，中建立社主市制的目和成果之一就是政企分、政社分、政分。中企在美后的目公司仍然美法律管，中投者在美公司治理域中的活也遵守美公司法的要求，美政府和民本无需草木皆兵。然，中企也有美目公司及其利益相者充分到，中有企不是中政府的部或工具。者受院委和福建省委的委托，曾于2011年7月就希某公司在美地方法院告我某造船企的母公司(同也告中人民共和) 案件，向位于美路易斯安那州的美地法院出具家意，强中政府有企是不同的法律主，中人民共和不由于作有企的股就有企的承任。
中企赴海外充分展示我有企改革的巨大成，同也充分到，我有企的公司制改革仍有必要一步深化。我《“十二五”要》提出，要深化有企改革，推有略性整，健全有本有有退、合理流机制，促有本向系家安全和民命的重要行和域集中。推具件的有大型企整上市，不具整上市件的有大型企要加快股多元化改革，必保持有的有大型企要加快公司制改革，完善企法人治理。者，深化企改革的重点有二： 一是，推行有企的和股改革； 二是，推公司治理改革。就有企的和股改革而言，要大力推股的多元化改革，打破一股大的股，塑造多元化、且具有力的股利益，而推股民主。首先，要在鼓民企和外企等非有企有企相互股的同，鼓中央企地方企相互股，鼓跨地域的地方企之相互股。其次，要在防部人利益突、有安全的前提下，有企工和高管行合理、适度的股激机制，把股激作公司高管薪酬的核心成部分。再次，在不涉及家安全的域，建于控股地位的有股原上界定在股大上无表、但在公司利和剩余分配上享有累先的股，以取得家股其他股利益的平衡。
者，用先股制度改革有股，有助于保障家股在利益分配方面享有先于其他普通股的利，保有保增；有利于降低家股行使的代理成本； 有利于用利益制衡机制束其他股在股大上用表，避免其他股和者侵害家股； 有利于杜家股用控股操公司、窒息公司机制、制和排其他小股之嫌，保其他股的合法利益；有助于消除投道我有企的，解我有控股企在走出去程中遭遇的身，可一五得。事上，我有企在赴美遭受美外委疑的主要原因是，我有企在如披露相背景信息，往往注明自己是中政府控制的企，而具有外政府背景的外企恰恰是美家安全的一重要容。一旦有股有表，有控股企就不能被是政府控制的企，因政府下的委或者有企集公司下公司有控制。家股然在股大上不享有表，但在股大上享有知情、、提案、求召集和自行召集股大求、股代表提起等一系列利。因此，家股被界定无表先股不致家股利益受。
就推公司治理改革而言，首先，要在理念、制度和三面完整准地理解公司治理的精髓。要在理念上把公司治理作提升公司核心力的重要方略，作股利益相者利益共的重要平台。要在制度上，鼓企在不我《公司法》相抵的情下，新公司章程及其他配套制度，完善部控制机制。要在操作面，一步强化公司治理的行力。久霖任中航油股公司理期，因事度投机的石油指期交易而公司造成美元的重大失，但公司的控制手、控制委和立董事制度竟然都健全，令人目。在于，企有了良好的公司治理，未必有良好的公司治理。其次，要明公司善治的基本原，透明、民主、、弘股文化、承社任，好人、好制度好文化的有机一。再次，要按照代公司治理原界定董事、理、委、事和工主席的法律角色，充分股大、董事事的民主策功能，避免公司管理的力突，反强高管行。最后，要制度建面防和打董事、事高管的腐行包括天价薪酬行，理董事、事高管的薪酬制度，除薪酬之外的腐性灰色收入，强化有企管理在社公心目中的公信力。同，要强化有企的社任，打用地位的暴利定价行王合同象，鼓社公代表入公司董事事。 (이하 생략)
