준 비 서 면  사 건 호 소유권이전등기말소  원 고   피 고   
위 당사자간 사건에 관하여 원고의 소송대리인은 다음과 같이 변론을 준비합니다.
-다 음-
1.소외 가 채무를 지게 된 경위와 소유권이전 당시의 상황
가.피고와 소외 는 남매로 시 구 로 가-호 소재에서 레스토랑을 동업으로 운영한 사실, 피고가 레스토랑 경영에 참여할 수 없어 보증금 만 원과 기타 시설비를 주면 소외 에게 모든 권리를 넘겨주겠다고 한 점, 소외 가 돈이 없자 피고가 소외 에게 우선 보증금조로 만 원을 요구하여 소외 가 원고에게 이사실을 말하고 원고 동의를 구하여, 레스토랑을 경영하다 양도되면 보증금을 피고에게 반환하고 부동산을 돌려받을 목적으로 이사건 부동산을 2000년 00월 00일 자 매매대금 만원으로 한 매매계약서를 작성하고, 피고는 같은 달 일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실, 소외 는 레스토랑을 독립적으로 운영한 바, 여러 어려움이 있어 양도하기로 결심하고 양도를 시도 하였으나 전반적인 경제적 사정 등으로 임대차기간이 만료되는 시점인 2000년 00월 00일 까지도 양도가 되지 않았고, 따라서 원고는 어떻게라도 돈을 마련하여 피고에게 보증금을 반환하고 소유권을 이전 받기 위해 2000년 00월 00일 자 내용증명(갑 제 호증)까지 발송한 점,
나.피고는 소외 가 원고 몰래 2000년 00월 경 레스토랑을 양도하고 잠적하여 원고와 소외 간의 사이가 좋지 않다는 것을 눈치 채고 이사건 부동산을 반환하지 않기로 결심한 점, 원피고간의 위와 같은 약속이 있었기 때문에 피고가 위 매매계약서 대로 매매계약금 만원을 원고에게 지급하지 않았을 뿐만 아니라 매매 중도금, 잔금이 전혀 오고간 사실이 없었다는 점, 또한 원피고는 매형과 처남사이로 피고가 이사건 레스토랑을 누나에게 양도하고, 그에 대한 대가로 원고 소유 이사건 부동산의 소유권을 이전 해 주기로 한 교환계약을 체결한 사실도 없다는 점, 이사건 부동산 소재지에 가족묘가 형성되어 있고, 원고의 실질명의도 아니며, 따라서 원고로서는 이사건 토지를 교환계약으로 피고에게 양도할 수 없는 상황으로 추후 이사건 부동산을 반환 받고자 처남을 믿고 양도하였다는 사실을 잘 알 수 있습니다.
  
2.원피고간 교환계약을 체결하였다는 피고의 주장에 대하여
가.위와 같이 원피고간의 교환계약이나 대물변제의 예약 또는 정산절차를 배제하는 계약이나 특약 등이 없었고, 소유권이전 당시의 채무액과 부동산의 가액, 소외 의 진술(갑 제 호증)과 증인신문시 진술상황에 모두 드러난 바, 채무를 지게 된 경위와 소유권이전 당시의 상황 등에 비추어 보아 원고의 피고에 대한 소유권이전이 담보목적이었음을 알 수 있습니다.
  
나.소외 가 피고로부터 레스토랑을 양도 받고 그 채무를 정리하는 방법으로 이사건 부동산을 이전하기로 하면서 보증금 원을 변제할 때에는 이사건 부동산을 반환받기로 하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 즉, 원피고간의 교환계약이나 대물변제의 예약 또는 정산절차를 배제하는 계약이나 특약 등이 없는 경우, 당사자 간에는 그 재산을 담보의 목적으로 이전하고 변제기 내에 변제가 이루어지지 않으면 담보권 행사에 의한 정산절차를 거쳐 원리금을 변제받기로 하는 이른바 정산절차를 요하는 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어진 것으로 보아야 할 것입니다.
  
다.또한 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보 약정이 이루어졌다면 채권자는 채무의 변제기 후 반드시 담보권 실행을 위한 정산절차를 거쳐야만 하는 것이고, 채무자로서는 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 부동산에 대한 채권자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것인바, 이는 양도담보 약정 당시 당해 부동산의 시가가 채권 원리금에 미달한다 하더라도 마찬가지라는 것이 판례(대법원 19  00년 00월 00일 선고 호 판결 참조)의 태도입니다.
  
3.결 론
이와 같이 이사건의 경우 보증금반환에 대한 채무와 동시에 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 경우에 해당한 경우로, 원피고간의 교환계약이나 대물변제의 예약 또는 정산절차를 배제하는 계약이나 특약 등이 없었고, 채무를 지게 된 경위와 소유권이전 당시의 상황, 소유권이전 당시의 채무액과 부동산의 가액, 소외 의 진술과 증인신문시 진술내용 등 제반 사정을 종합하여 고려한다면 이는 정산절차를 요하는 이른바 약한 의미의 양도담보에 해당한다 할 것이므로 단순한 교환계약이라는 피고의 주장은 마땅히 배척되어야 할 것입니다.   (이하 생략)