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연구논문기고사업양도와 근로관계의 승계 자료입니다

저작시기 : 2006년 2월

본문내용

Ⅰ. 서 설1990년 초반부터 ‘세계화’의 흐름과 함께
우리나라에서도 기업변동이 시작되었고 IMF를 기점으로 기업간 영업양도, 분할·매각, 흡수·합병 등의 기업변동이 활발해졌다. 기업변동은 근로관계에 있어서도 사업주의 변경을 가져오게 되어 이로 인하여 기존 근로관계가 어떻게 규율될 것인가가 노동법의 고찰대상이 될 수 있을 것이다. 즉, 사업양도로 인하여 기존의 근로관계가 계속적으로 유지될 것인가의 문제와 함께 근로관계가 유지되는 경우에도 기존의 근로조건은 어떻게 유지될 것인가가 논의의 핵심이 될 것이다. 현재 우리 노동법은 기업변동으로 인한 근로관계의 이전에 관하여 아무런 규정이 없고1) 다만 판례에 의하여 그동안의 근로관계가 실질적으로 규율되었기 때문에 이에 대한 법률적 검토는 그 의의가 있다 할 것이다. 기업변동의 여러 형태 중 영업양도는 기업변동의 가장 대표적인 형태로서 기업의 분할이나 개인사업체의 법인전환 등의 경우에도 이용되고 있어 이하에서는 이를 중심으로 영업(사업)양도시 근로관계의 이동에 관한 법적 문제를 검토해보고자 한다.Ⅱ. 사업양도의 개념 1. 의의‘영업양도’란 용어는 원칙적으로 상법상의 개념이다2). 상법이나 노동법 모두 영업양도의 개념에 관하여 명문으로 정의한 규정은 없으나 판례는 “영업양도란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 총체 즉, 인적 물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것”3) 이라고 판시하고 있다. 따라서 사업양도의 판단은 인적, 물적 조직의 ‘동일성’ 유지여부에 따라 결정될 것이다.2. ‘동일성’ 판단기준판례는 영업의 동일성 판단에 있어서 ‘영업의 동일성이 인정되는가 안되는가는 일반사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하나 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것’이라고 판시하였다.즉 영업의 동일성은 사회통념에 의해 객관적으로 판단되어야 한다는 전제하에 ⅰ)종전영업조직이 전체로서 양도될 필요가 없고 , ⅱ)종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는지 여부에 의해 결정된다고 본다. 또한 위에서 기술한 판례와 같이 ‘일정한 영업목적에 의하여 조직화된 인적, 물적 조직체로 동일성을 유지하고 있는 경우’를 영업양도로 보기 때문에 ⅲ)양수인이 양도인의 사업목적을 그대로 유지하여야 하는지 여부도 동일성 판단의 기준이 될 것이다4),5). Ⅲ. 사업양도와 근로관계의 승계1. 사업양도계약의 체결1) 의의근로관계의 포괄적인 승계를 포함하는 사업양도가 되기 위하여 우선 유효한 사업양도계약이 체결되어야 한다. 판례도 양도시 당사자 사이의 명시적, 묵시적인 계약이 있어야 한다고 한다6). 2) 사업(영업)양도계약널리 ‘영업’(사업)이라 함은 영업주의 일정한 영업목적에 따라 근로자등 인적조직과 영업재산 등 물적 시설을 갖추고 활동하는 유기적 조직체를 말하므로 ①영업주의 영업활동, ②영업재산의 물적 시설, ③근로자 등의 인적 조직(노동)의 3요소를 포함하는 개념이라 할 것이다7). 사업양도는 사업의 전부만이 아니라 일부의 경우8) 도 가능하며 영업양도를 목적으로 하는 한 매매, 교환, 증여 등의 형태를 가리지 않는다9). 영업이 아닌 기계나 설비 같은 단순한 영업용 재산의 양도, 상호의 양도10)는 영업양도로 보지 아니하고, 회사의 설립을 위하여 영업의 전부 또는 일부를 현물 출자하거나(상법 제 290조 2호), 회사 설립 후 신주발행 당시의 영업의 전부 또는 일부를 현물출자하는 것 (상법 제 416조 4호)은 엄격히 영업양도에 해당하지 않지만 영업양도에 준하여 보아야 한다고 한다11). 또한 조직을 일단 해체한 후 재결합 한 경우 그 동일성이 유지되지 않는다고 판단한 사례(이른바 ‘삼미 특수강’ 사례)가 있으나 이러한 동일성의 판단은 실질적인 동일성의 유지를 중심으로 판단하여야 할 것이다12). 2. 근로관계 승계 여부1) 문제의 제기양도인과 양수인 사이에 유효한 사업양도계약이 체결된 경우 별도의 고용승계특약이 없는 경우나 양수인이 근로관계의 일부 또는 전부에 대하여 명시적으로 승계를 거절(배제)한 경우, 양수인에게 양도인 회사의 근로자들의 근로관계 승계의무를 부여할 수 있는가? 즉, 사업양도시 근로관계가 승계되지 않는 경우 양도회사의 근로자는 해고라는 불이익을 받게된는 바 이러한 근로관계의 승계여부에 관한 문제는 사업양도에 따른 근로관계의 가장 핵심적인 논의이며 이후 다른 논의의 출발이 된다고 할 것이다. 2) 학설의 대립(1) 특약필요설근로관계의 승계를 위하여 별도의 특약이 필요하다고 보며 현재 노동법 학자 중에 이 견해를 취하는 사람은 없다.(2) 당연승계설영업양도는 당사자 사이에 합의와 상관없이 종래의 근로관계가 전체로서 포괄하여 법률상 당연히 양수인에게 승계되는 것으로 영업양도는 당사자 사이에 근로관계의 일부 또는 전부의 배제특약을 무효라고 본다.(3) 원칙승계설영업양도시 당사자 사이에 반대특약이 없는 한 영업양도의 합의속에는 원칙적으로 근로관계를 포괄적으로 승계하기로 하는 합의가 포함된 것으로 승계제특약이 유효하기위해서는 승계를 배제할 만한 ‘합리적’ 사유가 있어야 한다고 한다.3) 판례의 태도고용승계에 관하여 대법원은 “영업양도 당사자 사이에 반대의 특약이 없는 한 영업의 양도에 관한 합의 안에 원칙적으로 근로관계를 포괄적으로 승계하기로 하는 내용의 합의가 있는 것으로 사실상 추정되고 근로관계의 전부 또는 일부를 제외하는 것은 지극히 예외적인 경우에 해당하므로 이러한 승계제외의 특약이 유효하기 위하여 영업양도시 근로관계의 승계를 배제할 만한 ‘합리적 이유’가 있어야 한다”13)고 보았다. 더 나아가 “영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수는 있으나 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름없다 할 것이므로 근로기준법 제 27조 1항(현 제 30조 1항)소정의 ‘정당한 이유’가 있어야 유효하다”고 한다14),15).4) 검토 노동법상 특약필요설은 논의의 실익이 없다할 것이고, 현재 사업양도시 근로관계의 승계에 관하여 명문의 규정이 없는 상태에서 근로관계의 포괄적승계가 당연히 법적으로 이루어지는 것이라고 보는 당연승계설의 견해는 논의에 무리가 있다고 보여진다. 또한 원칙승계설은 고용관계의 물화(物化)16) 당연승계설을 취하더라도 판례가 언급하고 있는 근로기준법 제 30조 1항의 사유가 있는 근로자의 근로관계 승계의무를 양수인이 부담하는 것은 아니라고 할 것이고 원칙승계설 역시 배제특약의 유효요건으로서 ‘합리적 사유’를 들고 있으므로 합리적 사유는 근로기준법 제 30조 1항의 ‘정당한 사유’를 포함하는 개념이라고 본다. 따라서 사업양도시 근로관계의 승계에 관한 명문규정이 없으므로 이에 대하여 해고 제한 법리를 적용하여 규율하는 것이 현재 논의의 한계일 것이고 당연승계설이나 원칙승계설 모두 근로기준법 제 30조 1항의 사유가 있는 경우까지 양수인의 근로관계 승계의무를 인정하는 것은 아니므로 이하에서는 근로관계승계와 해고제한 규정인 근로기준법 제 30조 1항의 규정의 적용여부를 중심으로 논하고자 한다.3. 근로관계의 승계와 근로기준법 제 30조 1항의 적용1) 문제의 제기사업양도시 양수인은 이윤의 극대화와 양수이후 사업운영계획 등을 고려 양도인회사의 근로관계 승계여부를 결정할 것이다. 실제 관리인원의 과다를 이유로 양도기업 관리직원의 승계를 거부하거나 양도기업의 노조원의 승계를 거부하는 사례들이 있고 이때 근로기준법 제 30조 1항을 적용하여 정당한 이유 없이 근로관계승계를 배제당한 근조자의 보호가 이루어 질 수 있는지 살펴보고자 한다.2) 배제특약의 존재여부사업양도시 양수인이 근로관계 승계를 배제하기 위해 별도로 배제특약을 체결해 놓아야만 가능한 것인가에 관하여 이러한 특약의 존재여부가 근로기준법 제 30조 1항의 적용의 전제조건은 아니라고 생각한다. 근로기준법 제 30조 1항은 사실상의 사유발생여부에 따라 적용되는 것이지 사전에 특별한 형식이나 내용의 특약을 전제로 적용되는 것은 아니라고 본다.3) 근로관계 배제의 정당성 판단양수인이 양도인과의 사업양도에 관한 협상을 진행하면서 사업양도 계약체결시 일부 또는 전부 근로자의 배제를 명시적으로 밝히고, 양도의 전제조건으로 배제근로자의 해고를 요구하는 경우가 있을 것이다. 이때 양도인이 해고를 행할 의무가 있는가는 양도인과 양수인 사이의 계약상의 문제이고 만일 양도인이 배제 근로자에 대한 해고를 실행한 경우 근로자에게 근로기준법 제 30조 1항의 ‘정당한 이유’가 없는 한 부당해고로 판단하여야 할 것이다.양도인과 양수인 사이의 배제특약을 어기고 양도인이 그대로 근로관계를 양도하는 경우나 별도의 배제특약이 없는 경우 양수인은 근로기준법 제 30조 1항의 사유가 있는 근로자에 대한 승계를 거부할 수 있다고 할 것이다. 왜냐하면 사업양도시 양수인에게 근로관계의 승계의무를 부여하는 것은 사업주의 변경으로 근로관계가 단절되어 고용불안이라는 불측의 손해를 입게 되는 근로자를 보호하기 위함이지 해고사유가 있는 근로자의 근로관계를 계속 유지시켜주기 위함은 아니기 때문이다17). 4) 근로관계승계시 승계근로자의 범위(1)문제의 제기영업양도에 따라 포괄적으로 승계되는 근로자의 범위는 원칙적으로 영업양도 계약체결 당시 실제로 그 영업에 근무하고 있던 근로자이나 그 범주의 문제를 이에 한정할 것인지 아니면 실제로 근무하고 있진 않지만 적법, 유효한 근로관계에 있는 모든 근로자까지 포함하는 것인지가 문제될 것이다. 특히 후자의 경우는 ‘해고의 효력을 다투고 있는자’의 근로관계승계여부에 관하여 논의될 수 있을 것이다.(2) ‘해고의 효력을 다투는 자’의 근로관계의 승계영업양도 전에 이루어진 해고나 퇴직이 무효이고 현실적으로는 노무를 제공하고 있지 않은 경우 판례는 원칙적으로는 명시적인 반대의 특약이 없는 한 모든 근로자의 근로관계가 그대로 영업양수인에게 승계된다고 본다.18)만일 이를 인정하지 않을 경우 양도인은 영업양도를 이유로 근로자를 부당하게 해고할 것이고 해고의 효력을 다투어 그 무효를 입증 받은 근로자가 사업양도로 근로관계를 회복할 수 없다고 한다면 근로자의 해고를 제한하고 있는 근로기준법 제 30조의 취지에 정면으로 반한다고 할 것이다19). 그러나 판례는 영업의 일부만을 양도하는 계약을 체결한 경우 영업양도 계약 체결일 이전에 해당 영업부문에서 근무하다가 해고된 근로자는 그 해고 또는 퇴직의 유, 무효와 관계없이 승계의 대상에서 제외된다고 판시하고 있다20). 하지만 이 경우 일부양도로 인하여 해고의 효력에 대하여 다투고 있던 근로자의 다툼의 실익이 사라지게 되어 전부양도시 해고자의 근로관계승계를 인정한 선례들에 비추어 보더라도 의문이 있다하겠다.5) 근로관계의 승계시점근로관계의 승계는 영업양도의 계약체결일에 곧바로 생기는 것이 아니라 영업양수인이 영업양도인으로부터 경영조직을 사실상 인수하는 시점을 기준으로 하여 그 승계의 효과가 생긴다고 보아야 할 것이다.4. 근로자의 동의 여부( 근로자의 승계반대표시의 효력)1) 의의민법 제 657조 1항에서는 ‘사용자는 노무자의 동의 없이 그 권리를 제 3자에게 양도하지 못한다’라고 규정하고 있는데 영업양도시 근로관계가 승계되기 위하여 근로자의 동의가 필요한 것인지 또는 근로자의 반대의사표시가 어떠한 효과를 나타내는 것인가 문제된다.2) 학설의 대립(1) 동의 필요설민법 제 657조 1항 규정에 의하여 영업양도시 양도인, 양수인의 의사 외에 근로자의 동의도 필요한 것으로 보거나, 헌법상 직업선택의 자유, 인간의 존엄성을 이유로 근로자의 의사에 반하는 근로계약 이전은 불가능하다는 견해이다.(2) 동의 불요설민법 제 657조 1항은 노동법관계에 적용할 수 없는 것이고 근로자가 양수회사의 근로관계를 스스로 사직 등의 방법으로 종료할 수 있으므로 헌법상 직업선택의 자유나 인간의 존엄성 침해문제는 제기되지 않는다고 보는 견해이다21). 3) 판례의 태도영업양도시 근로자는 포괄승계 되는 것이지만 반대의 의사를 표시함으로서 양도인희사에 잔류하거나 양도기업이나 양수회사 모두에서 퇴직할 수 있다고 하여 영업양도시 근로자 의사표시의 효력을 인정하고 있다22). 4) 검토영업양도시 근로자의 동의가 성립의 요건인가 아닌가의 문제 보다는 영업양도의 효력으로 근로자의 근로관계승계시 근로자의 거부의사가 효력이 있는 지를 중심으로 판단하여 볼 때 판례의 태도처럼 근로자의 거부의사표시에 효력이 있다고 봄이 타당하다 생각한다. 사업양도로 인하여 어떠한 계약보다도 인적관계를 중시하는 근로관계가 근로자의 아무런 의사를 반영하지 않고 이전되는 것은 타당하지 않다고 보며 따라서 근로자의 양도 , 양수기업에서의 자발적인 사직이나 양도회사에 잔류 후 정리해고23)대상자가 되는 것은 별개의 문제로 하더라도 원칙적으로 근로자의 의사표시를 자체를 인정하는 것이 타당할 것이다.Ⅳ. 사업양도 후 근로관계의 내용1. 의의영업양도 후 양수인과 양도회사의 근로자의 근로관계 존속문제가 지금까지의 논의였다면 이후 존속되는 근로관계의 내용은 어떻게 정해질 것인가의 문제를 이하에서 검토하고자 한다.2. 사업양수인의 책임1) 책임의 범위양수인은 근로관계 승계와 함께 그 근로관계의 내용에 있어서도 영업양도인과 근로자가 형성한 근로조건을 그대로 승계한다24). 즉 개별 근로계약, 취업규칙. 단체협약에 의하여 규율된 근로조건의 내용이 그대로 승계된다할 것이다25). 또한 개별법상 재해보상의 책임이나 영업양도 후 확정된 부당해고에 관한 책임등도 그대로 승계한다고 할 것이다. 2) 정리해고의 제한사업양수인이 영업양도로 인하여 포괄적으로 근로관계를 승계한 경우 인원의 과다나 경영상의 이유를 들어 근로기준법 제 31조의 정리해고를 실 시 할 수 있는가를 살펴보면 근로기준법 제 31조 1항 1문은 ‘긴급한 경영상의 필요가 있는 경우’로 보아 정리해고를 인정할 것인지 제 31조 1항 2문의‘경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도’의 경우로 보아 정리해고가 가능한 것인가에 대하여 아직 명확한 해석론은 없으나 근로기준법 제 31조 1항 1문은 정리해고의 실질적 요건을 포괄적으로 규정한 것으로 보고 2문의 경우는 사업양도 등의 경우 이러한 실질적 요건을 충족하고 있는 경우로 예시한 규정에 불과하다는 주장이 있다26). 판례도 영업양도에 있어서 양수인의 정리해고시 1문을 적용할 것인지 2문을 적용할 것인지 구분하고 있지 않고 있고 이의 구별보다는 영업양도 후 경영상 정리해고 필요성이 있고 근로기준법 제 31조의 요건을 갖추고 있는 경우라면 정리해고의 정당성이 있다고 본다27). 다만 긴박한 경영상의 필요가 도래한 시점이 사업양도 직후라든가 정리해고 실시로 정리해고 대상자를 선정함에 있어서 이전 양도기업의 근로자들을 차별대우 하는 것은 정리해고의 정당성이 상실된다고 할 것이다.3. 사업양도인의 책임사업양도인은 사업양도이전에 발생한 책임에 대하여 그 이행기의 도래와 관계없이 양도인이 부담하게 되며 영업양도이후에 발생하는 책임에 관하여 면책특약이 없는 한 양수인과 부진정 연대채무를 진다28). 다만 근로자의 퇴직금과 관련하여 양도인은 양도인과의 근로계약기간동안의 발생퇴직금부분에 관하여 별도로 책임을 부담하지 않는다. 퇴직금은 퇴직사유발생으로 인하여 양수인회사에서 퇴직으로 비로소 발생하는 것으로 양수인에게 책임이 있다할 것이다29). Ⅴ. 결 어사업양도에 관하여 판례가 짧은 기간 축적해놓은 견해에 따라 현재의 근로관계가 규율되고 있으나 향후 판례의 근로관계 승계에 관한 논의를 확고히 하기 위하여 입법적인 뒷받침이 필요하다는 것은 두말할 필요가 없다. 사업양도시 양수인의 근로관계 승계의무에 관하여 입법적인 불비로 현재 판례의 견해에만 의존하는 것은 바람직하지 않다고 생각하며 입법에 의하여 사업주의 경영권, 재산권과 근로자의 근로의 권리 양자의 권리를 조정하여 제정되는 것이 타당할 것이다. 판례의 견해에 의하더라도 사업의 동일성 판단이나(예컨대 ‘삼미특수강’ 사건)근로관계의 승계에 관하여 일부 판례의 태도에 의문이 있다고 보여지고 이에 대하여 많은 비판이 제기 된 바 판례의 구제적이고 실질적인 판단기준도 필요하다고 생각한다.사업양도시 근로관계의 이전에 관한 입법론에 관하여 종래 많은 논의가 이루어 졌으나 최근 ‘노사관계 선진화 방안’에서 그 논의가 구제적으로 이루어져 조만간 근로기준법의 개정을 통한 사업양도에 관한 입법을 기대해본다.---------------------------------------------------1) 사업양도와 관련하여 ⅰ) 민법은 제667조 1항에 ‘사용자는 노무자의 동의 없이 그 권리를 제3자에게 양도하지 못한다’고 규정하고 있을 뿐 사용자의 변경으로 인한 고용관계의 포괄적 이전에 대해 구체적인 규정을 마련하고 있지 않다. ⅱ) 상법도 영업재산의 이전을 중심으로 회사간 채권, 채무관계를 규율하고 있으며 근로관계의 이전에 관하여는 명문의 규정을 두지 아니하고 있다. 상법의 기본적인 입장은 영업양도에 있어 영업재산의 이전을 주된 규율대상으로 하고 근로관계의 이전문제는 별도의 문제로 다루고 있지 않다 ; 이상윤 ‘노동법’(제 5판), 2004, 법문사, 424면 이하 참고2) 따라서 다수의 노동법 학자들은 영업재산의 이전을 주된 규율대상으로 하는 상법에 대해 독자적인 노동법상 개념정의가 필요하다고 하여 이를 ‘사업양도’라고 정의하고 있다 ; 임종률 ‘노동법’(1985), 박영사. 528면, 김형배, 하경효, 김영문, ‘영업양도와 근로관계의 승계’(1999), 신조사, 47면 이하, 이승욱,‘사업양도에 있어서 사업의 동일성과 근로관계의 이전, 노동법 연구’(제 6호), 20면3) 대법원 1997.4.25 선고, 96누 19314 판결 ; 대법원 1997.6.24 선고, 96다2644 판결 등4) 이승욱, 앞의 논문, 34면 참고5) 판례의 경우 동일성 판단기준에 대해 일정한 기준을 제시한 것이라고 볼 수 있으나 지극히 개념적이고 추상적인 것이라 할 것이다. 그러나 이를 입법에 규정을 두고 판단함은 바람직하지 않다고 보며 다양한 판례의 축적을 통하여 개별적 사안에 따라 종합적으로 판단됨이 바람직하다고 생각한다. 6) 대법원 1997.6.24 선고, 96다2644 판결7) 대법원 1989.12.26 선고, 88다카10128 ; 대법원 1998.4.14 선고, 96다8826 판결8) 대법원 2001.7.27 선고, 99두2680 판결9) 영업양도의 당사자가 회사인 경우에 의사결정을 위한 상법상의 특별한 절차가 요구된다(상법 제204조, 제269조 이하 ). 그 밖에 보험사업자는 영업을 양도하지 못하고(보험업법 제133조) 일정한 경우 경쟁을 실질적으로 제한하는 사업의 경우 양도 또는 양수가 금지된다(독점규제및공정거래에관한법률 제7조 제1항 4호) ; 사법연수원, ‘해고와 임금’(2003), 제267면 재인용10) 계약형식상 자산이전계약이지만 영업양도로 인정된 사례 ; 대법원 2002.3.29 선고, 2000두8455 판결11) 사법연수원, 앞의 책, 267면 12) 대법원 1989.12.26 선고, 88다카10128 판결 ; 대법원은 포항종합제철의 자회사가 삼미종합특수강으로부터 봉강 및 강관 사업부문을 매수하였으나 실질적으로 그 사업부문의 영업상 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로 이전받음으로서 영업을 양도받은 것으로 보기에는 부족하다고 판결하였다. 이에 관하여 학계에서는 이 사건 영업양도시 실질적인 동일성이 있는 것으로 판단하여야 한다는 비판적인 견해가 다수 제기되었다. ; 이승욱, ‘근로관계승계 요건으로서 영업양도의 의의’, 2002 노동판례비평, 김형배 외 2인, 앞의 책, 49면 등13) 대법원 1994.6.28 선고, 93다33173 판결 14) 대법원 1994.6.28 선고, 93다 33173 ; 서울고법 1999.1.22 선고, 97구 53801 판결15) 판례의 태도를 ⅰ) 원칙승계설의 입장을 취하고 있는 것으로 해석하는 견해(김건익, ‘영업양도와 근로관계의 승계’ 사법행정 1994 등), ⅱ) 승계배제의 합의를 해고와 다름없다고 한 판례의 표현을 고려하면 오히려 당연승계설에 가까운 것이라고 보는 견해(김형배, ‘ 노동법’, 2004, 507면 이하 등)가 대립한다. 그러나 어떠한 견해를 취하더라도 근로관계 승계에 있어 해고제한규정인 근로기준법 제30조 제1항이 적용된다고 할 것이다. 16) 사용자와 근로자의 근로관계는 사용자의 개인적인 요소에 영향을 받지 않고 소유기업과 근로자와의 관계로 변모되어가고 있는 것으로 보고 있다. 17) 만일 명시적인 배제특약이 없는 상태에서 사업양도로 근로관계가 유효하게 승계된 후 양수인이 승계근로자의 승계배제사유로서 근로기준법 제30조 제1항의 사유가 존재함을 알게 되었다면 이때에는 근로관계의 승계를 소급하여 취소하는 문제가 아니라 해고의 문제로 다투어야 할 것이라고 생각한다.18) 대법원 1994,6.28 선고, 93다33173 판결19) 양도인의 전적명령에 동의하지 않아 해고되었던 근로자의 근로관계가 그 후의 영업양도시 승계되는 것으로 인정한 판례 ; 대법원 1996.4.26 선고, 95누1972 판결20) 대법원 1993.5.25 선고, 91다41750 판결 ; 대법원 1994.5.10 선고, 93다21606 판결21) 이상윤, ‘노동법’, 389면 이하22) 대법원 2002.3.29 선고, 2000두8455 판결23) 근로관계 승계를 거부한 근로자의 정리해고 정당성을 인정한 판례 ; 대법원 2000.10.13 선고, 98다11437 판결24) 이때 사업장 내 근로자간 근로조건이 상이한 경우가 나타날 수 있으나 이 경우 근로기준법상 제5조의 균등처우 문제나 제34조 퇴직금제도의 차등설정금지 원칙은 적용되지 아니한다. 25) 승계되는 양도회사의 취업규칙 중 복무규율 등에 관한 사항은 양수인 회사에 승계되지 않고 이 부분에 관하여 양도기업의 근로자는 새로이 양수기업의 복무규율을 준수할 의무를 진다고 생각한다. 또한 일률적으로 논의할 수는 없으나 단체협약에 있어서도 양도인과 양도회사 노조간에 체결한 단체협약의 채무적 부분은 원칙적으로 양수인에게 승계되지 않는다고 본다. 형식적으로 복수의 취업규칙이나 단체협약이 존재할 수는 있으나 실제에 있어서 복수의 규정을 통합하는 것이 바람직할 것이다.26) 김형배 외 2인, 앞의 책 211면 이하27) 판례는 부실기업을 인수한 후 행한 정리해고에 대하여 정당성이 없다고 판시한 사례가 있다 ; 대법원 1995.11.24 선고, 94누10931 판결.28) 임금체불 등의 사유로 인한 근로기준법상 벌칙적용은 법 위반시를 기준으로 해당 사업주만을 처벌하며 연대책임을 지지 않는다. 29) 양수인이 양도회사에서의 퇴사 후 재입사하는 형식을 갖추고 있다고 하더라도 그 퇴사, 재입사가 근로자의 의사에 반하여 이루어진 경우에는 퇴직금 산정시 계속근로연수는 단절됨이 없이 계속한 것으로 산정한다. 대법원 1991.5.28 선고, 90다16801 판결   (이하 생략)

참고문헌

없음