5 18 문제의 헌법적쟁점과 해법

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TZ-SLE-159761

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5.18 내란주범에 대한 공소권 없음 결정의 위헌성과 부당성을 지적하고 공소시효 문제에 관한 해법을 제시하고 있는 내용의 레포트입니다.
1. 들어가면서
2. 불기소처분의 논리- 그 실체와 반헌법성
3. 공소시효
4. 특별법 제정의 문제
5. 5.18 해법의 모색

저작시기 : 2004년 1월

본문내용

5.18 문제의 헌법적 쟁점과 해법
김종서(배재대학교 교수, 헌법학)
1.들어가면서
5.18 내란을 주도한 전, 노 등 신군부 일당에 대
하여 검찰이 공소권 없음 결정을 내린지도 벌써 석달여가 지나갔다.이미 검찰의 공소권 없음 결정을 비난하는 수십 수백건의 성명서나 의견서 등이 발표되었고, 100만명이 넘는 국민이 5.18 특별법 제정을 위한 서명에 동참하였으며, 100여명의 법학교수들이 헌법재판소에 의견을 제출한 데 이어 300개에 육박하는 각종 사회단체들이 5.18 특별법 제정관철을 위한 국민비상대책위원회를 만들기에 이르렀다.따라서 그간의 활동에서 5.18 문제에 관한 정치적, 법적 의견은 어느 정도 정리되었다고 할 수 있는 상황이다.
그런데 이런 상황에서 왜 우리는 다시금 5.18을 이
야기하는가? 그것은 5.18을 둘러싼 지금의 상황이 자칫하면 우리 국민들이 의도한 것과는 전혀 다른 결과를 이끌어낼 수도 있다는 우려 때문이라고 할 수 있다.특히 지금 온 나라를 뒤흔들고 있는 노태우의 붚금 파문은 5.18 특별법의 제정 문제를 희석시키는 효과를 보이고 있다는 의심을 지울 길이 없다.
물론 이것은 대단히 정치적인 고려에 속하는 것이나,
그러한 정치적 고려는 5.18을 둘러싼 법적 문제와 밀접하게 연관되어 있다는 점에서 다시 한번 이를 언급하게 된 것이다.특히 이러한 법적, 정치적 문제는 과연 무엇이 5.18에 대한 올바른 해법인가 하는 문제와 직결된다는 점에서 참으로 중요한 의미를 가진다고 하겠다.
이를 위하여 이 글에서는 먼저 5.18 공소권 없음과
관련하여 그간에 제기된 법적 문제점들을 개관하고 특별법의 제정 문제를 간단히 살펴 본 연후에 이러한 의견들이나 특별법 제정을 둘러싼 움직임들이 갖는 의미를 밝힘으로써 5.18의 올바른 해법을 모색해 보기로 한다.
2.불기소처분의 논리-그 실체와 반헌법성
검찰의 논리는 성공한 내란은 처벌할 수 없다는 것으로
집약된다.이것이 궤변임은 누구나가 알고 있으나 여기서 그 논리가 헌법적 측면에서 어떤 문제점이 있는가를 보다 명확히 밝혀 보기로 한다.이를 위하여 헌법재판소에 제출된 법학교수들의 의견서를 토대로 헌법적 문제만을 추출하여 살펴보되 헌법소원과 관련한 특수문제, 즉 공소권 없음 결정으로 침해된 기본권의 성격 문제는 제외하기로 한다.먼저 5.18 내란과 광주민주화항쟁이 헌정사적으로 어떠한 의미가 있는지를 살펴 본 연후에 검찰의 공소권 없음 결정의 위헌 위법성 및 부당성을 지적하기로 한다.
가.5.18 사건의 헌정사적 의미
5.17 비상계엄 전국확대로 대표되는 이른바 신군부의
일련의 실력적 조치들은 검찰의 발표대로 명백한 군사쿠데타이다.그것도 엄청난 양민학살을 수반한 쿠데타였다.그 자체로도 그 불법의 정도는 무엇과도 비교될 수 없지만, 5.18 사건의 법적 성격은 당시 서울의 봄이라고 일컬어지던 우리나라의 역사적 상황을 되새겨 볼 때 보다 잘 드러난다.
1980년 봄 국민들은 유신체제를 뒤로 하고 새로운
민주헌정질서의 수립을 위해 노력하였다.그것은 잃었던 국민주권을 되찾고 땅에 떨어졌던 법과정의를 회복하고자 하는 정당하고도 절실한 법감정의 표출이었다.그러나 놀랍게도 그러한 와중에 이른바 신군부는 자신들이 국가내의 최강의 물리력을 보유하고 있다는 장점을 이용하여 새로운 민주헌정질서의 수립을 물거품으로 만들고, 자신들의 권력의지를 불법적으로 관철시켰다.그들은 현 대통령의 표현을 빌자면 쿠데타적 사건 인 12.12의 군사반란을 통하여 군부의 실권을 명실상부하게 장악하였고, 이어서 5.18 내란을 통하여 국민주권을 또 다시 찬탈하였던 것이다.
이렇듯 5.18 군사쿠데타는 지배세력들 간의 폭력적
투쟁인 단순한 정변과 달리, 국민을 상대로 한, 민주주의를 상대로 한, 그리고 국민주권이라는 헌법의 최고원리를 상대로 한 군부의 더러운 전쟁 이었던 것이다.군사쿠데타 집단이 폭압으로써 정지시킨 것은 새로이 싹터 나오는 민주헌정질서였고, 이로써 헌법에 대한 국민 스스로의 자유롭고 평등한 논의의 장, 즉 국민주권의 원리는 또 다시 군부의 물리력에 파괴되었던 것이다.또한 여기에 광주민주화운동의 헌정사적 의의가 있다.광주민주화운동은 그러한 신군부의 주권 찬탈행위에 맞서 헌법을 수호하기 위한 국민의 최후의 선택이었다.광주의 많은 이들은 온 국민의 규범적 열망을 안고, 국민주권의 원리를 몸으로 실천하여 인간의 존엄을 지켜내면서 산화해 갔던 것이다.
혹자는 생각할지도 모른다.5.18 사건 이후 어떻든
제5공화국이라는 새로운 헌정질서가 창출된 것이 아니냐고 말이다.그리고 그를 토대로 제6공화국 및 현재의 문민정부가 성립하였다고 할 때 이러한 과정이 곧 민주헌정질서의 회복이 아니냐고 말이다.그러나 5.18 군사쿠데타와 제5공화국의 성립을 민주헌정질서의 새로운 출발로 보는 것은 언어도단이다.제5공화국 헌법에서도 이 때의 질서가 유신체제와 다름이 없는 독재체제임이 증명된다.제5공화국 헌법의 본질은 놀랍게도 부칙 제6조(입법회의 설치 및 입법회의 법률에 대한 제소 및 이의 금지규정)에 있다.이 입법회의 즉 국가보위입법회의라는 것이 무엇인가? 이는 바로 5.18 쿠데타 직후인 xxxx.xx.xx 설치되어 신군부의 권력찬탈을 주도한 국가보위비상대책위원회의 후신으로서 그 위원들은 모두 제5공화국 대통령인 전두환이 임명한 이들이다.일종의 쿠데타 포고령이나 마찬가지인 입법회의의 법률들이 국가의 최상의 규범으로 군림하고 헌법이 최고규범성을 상실하였다는 점에서 엄격히 논하자면 제5공화국에는 정상적 의미에서의 헌정질서가 존재하였다고 보기 어렵다.
이렇게 제5공화국이 비민주적 체제였던 까닭에 그 뒤를
이른 노태우정권과 김영삼정권은 그와의 차별성을 강조하였던 것이다.실제로 제6공화국 헌법은 제5공화국과의 단절을 표방하고 나왔던 것이고 또 김영삼 정권은 이른바 문민정부라고 하여 다시 제5, 6공화국과의 차이를 부각하고 있다.그러나 참으로 민주헌정질서가 회복되었는지에 대해서는 많은 의심이 간다.이는 다름 아닌 이번 사안에서 단적으로 드러난다.헌법에 분명히 현직 대통령조차도 내란죄의 처벌대상이 되도록 규정되어 있음에도 불구하고 성공한 내란은 범죄가 아니라고 하는 검찰과 법무당국의 법의 왜곡을 볼 때 헌법의 최고규범성을 무색케 하는 불법의 폭력성이 여전함을 목도하게 된다.
물론 제6공화국과 현재의 문민정부가 어느 정도의 민주
화를 이룩하였다는 점은 인정하지 않을 수 없다.그러나 오해되어서는 안된다.그 민주화의 성과는 5.18쿠데타에 의해 창출된 새로운 헌정질서에서 연유하는 것이 아니다.그것은 바로 그에 저항하여 국민주권을 다시 세우려는 국민들의 요구와 희생에 의한 것이었다.
혹자는 또 이렇게 말할지도 모른다.하여튼 제5공화국은
지나가고 대통령직선제에 의한 제6공화국 그리고 이른바 문민정부가 탄생하였다.전두환이 백담사로 유배 되었고, 국회에서 5공청산을 위한 여러가지 특별위원회들이 개설되었으며, 12.12사건과 5.18사건에 대한 검찰의 수사에까지 이르렀다.그리고 5.18광주항쟁도 폭도들의 무장난동에서 민주화운동으로 인정받았고 또 피해자에 대한 보상도 실시되었다.그러니 5.18군사쿠데타는 우리 헌정사에서 이미 정리된 과거지사이며 이제 그 문제를 다시 거론하거나 심지어 법적 처리를 논하는 것은 헌정사의 후퇴이자 온당치 못한 감정분출이라고 말이다.
그러나 애석하게도 우리는 아직 한번도 5.18 군사쿠 (이하 생략)